-
בע"מ 1398/11 בביהמ"ש העליון – אלמונית נגד אלמוני
השופט י' דנציגר:
בני זוג התגוררו במשך כל שנות נישואיהם בדירה שנרכשה על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין ונרשמה על שמו בלבד – האם קמו לבן הזוג השני זכויות בדירה זו במרוצת השנים? מה היחס בין הוראת סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 לבין התנהגות הצדדים במרוצת שנות הנישואין? אלה השאלות שמתעוררות בבקשת רשות הערעור שלפנינו.
בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (השופטת ח' קיציס) קבע בפסק דין מיום 14.4.2010 (תמ"ש 35790-05) כי המשיבה זכאית בנסיבות העניין למחצית מהזכויות בדירת המגורים שבה התגוררו בני הזוג במהלך נישואיהם, למרות שהדירה נרכשה על ידי המשיב טרם הנישואין ונרשמה על שם המשיב בלבד. בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים מ' נד"ב, א' מקובר, ו' פלאוט) קיבל את ערעורו של המשיב וקבע בפסק דין מיום 24.1.2011 (עמ"ש 48671-05-10) כי מדובר בדירה שהייתה בבעלות המשיב טרם הנישואין וכי המבקשת לא הוכיחה כוונת שיתוף ספציפית בדירה ולכן אין לה זכויות כלשהן בה.
למען שלמות התמונה ועל מנת למקד את הדיון אעיר כי בשתי הערכאות קמא נדונו טענות נוספות של הצדדים בנוגע לגובה מזונות הקטינים, כאשר גם בעניין זה בית המשפט המחוזי מצא לנכון לשנות חלק מקביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה. יחד עם זאת, כבר בשלב זה אציין כי לא מצאנו שסוגיית המזונות חורגת מנסיבות העניין הספציפיות באופן שמצדיק דיון ב"גלגול שלישי", ולכן לא ארחיב בנוגע לקביעותיהן של שתי הערכאות קמא לגביה.
רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה
1. הצדדים – המבקשת ילידת 1965 והמשיב יליד 1956 – נישאו ביום 31.12.1990 ונולדו להם במהלך נישואיהם שני ילדים (בשנים 1992 ו-1999). לאורך השנים התגוררו הצדדים בדירה בעיר חולון, שנרכשה על ידי המשיב טרם הנישואין מכספיו (מבלי שניטלה הלוואה מובטחת במשכנתא) ונרשמה על שמו (להלן: דירת המגוריםאו הדירה). בשנת 1996 התגלעו מחלוקות בין הצדדים והמבקשת נקטה בהליכים משפטיים נגד המשיב (תביעה למזונות, תביעה למשמורת ותביעה רכושית), ובסמוך לכך אף עזבה את דירת המגורים ועברה להתגורר בדירה שכורה עם בתם הקטינה של הצדדים, ילידת 1992. בהמשך נעשה ניסיון לשלום בית, ובמסגרתו עבר המשיב להתגורר לפרק זמן מסוים עם המבקשת ועם הבת הקטינה בדירה השכורה. בהמשך חזרו הצדדים להתגורר בדירת המגורים ונולד להם ילד נוסף, בשנת 1999. בשנת 2005 חידשה המבקשת את ההליכים המשפטיים כנגד המשיב והגישה תביעה למזונות אישה ולמזונות קטינים ותביעה רכושית. במהלך ההליכים המשפטיים נעשה ניסיון נוסף לשלום בית, אך ניסיון זה לא צלח ובסופו של דבר עזבה המבקשת את דירת המגורים. החל מיום 15.8.2006 מתגוררת המבקשת, עם שני הילדים הקטינים, בדירה שכורה.
2. המבקשת טענה במסגרת התביעה הרכושית בבית המשפט לענייני משפחה כי דירת המגורים נרכשה אמנם על ידי המשיב טרם הנישואין, אך הרכישה התבצעה בסמוך לנישואין על מנת שתשמש למגורי משפחתו העתידית (ולא לצורכי השקעה בלבד). נטען כי במהלך הנישואין ביצעו הצדדים שיפוץ ניכר בדירה, לרבות הגדלת הסלון. נטען כי הצדדים חיו בשיתוף מלא ועל כן יש להחיל את השיתוף גם על דירת המגורים. בנוסף נטען כי הצדדים הסכימו למכור את הדירה ולרכוש דירה אחרת תחתיה באמצעות התמורה שתתקבל מהמכירה ובאמצעות חסכונות משותפים, שנצברו בחשבון המשותף במהלך השנים. נטען כי הסכמה זו מלמדת על הסכמת המשיב לשיתוף המבקשת בזכויות בדירה, דהיינו הסכמה לשיתוף בנכס "חיצוני" ספציפי.
3. המשיב טען מנגד כי הדירה נרכשה על ידו ונרשמה על שמו ארבע שנים טרם הנישואין, ושנתיים לפני שהכיר את המבקשת, וכי אין היגיון בטענה שמגוריו העתידיים עם המבקשת היוו שיקול ברכישתה. נטען כי לא התבצע שיפוץ נרחב בדירה למעט סיוד של הדירה פעמיים במהלך שנות הנישואין. כמו כן, נטען כי שינוי נוסף שהתבצע בדירה (שבירת קיר) הינו שינוי שבוצע על ידי המשיב טרם הנישואין, כך שכלל לא מדובר בהוצאה כספית שהמבקשת הייתה שותפה לה. בנוסף נטען כי המבקשת לא הוכיחה כוונת שיתוף בנכס הספציפי בנסיבות העניין.
4. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי על נישואי הצדדים חל חוק יחסי ממון, התשל"ג-1973 (להלן: חוק יחסי ממון או החוק), אשר קובע בסעיף 5(א)(1) כי נכס שהיה בבעלות אחד מבני הזוג ערב הנישואין אינו נכלל במאסת הנכסים המשותפים ולכן לא ייכלל בהסדר איזון המשאבים. יחד עם זאת נקבע, על בסיס פסיקת בית המשפט העליון [ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529 (1995) (להלן: עניין יעקובי); רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו(6) 175 (2002) (להלן: עניין אבו רומי); ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט(5) 596, 614 (2005) (להלן: עניין ששון)], כי ניתן להוכיח כוונת שיתוף ספציפית גם ב"נכס חיצוני" וזאת מכוח הדין הכללי – דיני החוזים, דיני הקניין, דיני הנאמנות וכיו"ב – כאשר נטל ההוכחה מוטל על הטוען לכוונת השיתוף ב"נכס החיצוני" וכאשר כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו. בית המשפט ציין כי בפסיקה הושם דגש על אופייה הייחודי של דירת המגורים כנכס משפחתי מובהק וכנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג, כך שיש להקל עם בן הזוג הטוען לשיתוף בה, אך הדגיש כי בפסיקה נקבע שלא די בקיומם של חיי נישואין – אף אם הם ממושכים – כדי לקבוע שהייתה כוונה לשיתוף בדירת מגורים שהינה "נכס חיצוני". בית המשפט סקר את פסיקתו המאוחרת של בית משפט זה מהשנים האחרונות, בה נקבע כי בסופו של יום מדובר בהכרעה תלוית נסיבות קונקרטיות [החלטותיו של השופט א' רובינשטיין בבע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית, פ"ד נט(1) 665 (2004) (להלן: בע"מ 5939/04) ובבע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם, 14.3.2007) (להלן: בע"מ 10734/06)] והסתמך גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' שפירא) בע"מ (י-ם) 818/05 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 8.5.2006) (להלן: ע"מ (י-ם) 818/05), אשר נקט בגישה מרחיבה ומקלה יחסית בסוגית השיתוף בנכס "חיצוני" ספציפי. בית המשפט ציטט בהרחבה גם ממאמרו של פרופ' שחר ליפשיץ בנושא זה [שחר ליפשיץ "יחסי משפחה וממון: אתגרים ומשימות בעקבות תיקון 4 לחוק יחסי ממון" חוקים א 227, 264-261 (2009) (להלן: ליפשיץ)]. נקבע כי מהפסיקה והכתיבה המקצועית בנושא זה עולה כי המגמה המודרנית נוטה לכיוון הכרה בשיתוף בנכסים, אף כאשר מדובר בנכסים שהובאו לנישואין על ידי צד אחד, וזאת כאשר בני הזוג חיים תחת קורת גג אחת במשך שנים רבות באווירה של שיתוף ובדינאמיקה של מאמץ משותף ("אורח חיים קישורי"), ובהיעדר התבטאות מפורשת של מי מהם ביחס לכוונותיו לשמור לעצמו את הרכוש שהביא עימו ערב הנישואין.
5. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי המבקשת לא הוכיחה את טענתה בדבר שיפוצים נרחבים בדירה וכי מעדותה עולה שמדובר בעבודות בהיקף מצומצם (שבירת קיר, עבודות צבע וחשמל מצומצמות). יחד עם זאת, נקבע כי המבקשת הוכיחה את טענתה לפיה הצדדים התכוונו למכור את דירת המגורים ולהשתמש בתמורה שתתקבל בצירוף החסכונות לצורך רכישת דירה משותפת, ונקבע כי עדותה של המבקשת בנקודה זו לא נסתרה. בנוסף נקבע כי סיוע לטענת המבקשת נמצא בעדותו של י', חבר משותף של הצדדים, אשר העיד על ניסיונותיו לסייע לצדדים להתגבר על המחלוקת שהתגלעה ביניהם. בית המשפט ציין כי י' העיד שהתרשם כי המבקשת חפצה בכל מאודה לעזוב את דירת המגורים מפאת מיקומה בקומה גבוהה ללא מעלית ולעבור לדירה אחרת. נקבע כי י' העיד שהציע למשיב למכור את הדירה בהתאם לרצונה של המבקשת, אך זה לא שעה להצעתו, וכתוצאה מכך עזבה המבקשת את הדירה ועברה להתגורר בדירה שכורה. מהעדות עולה כי בשלב זה פנה המשיב אל י' וביקש את עזרתו, וי' התנה מעורבותו במילוי רצונה של המבקשת בנוגע לדירה. בהמשך חזרה המבקשת להתגורר עם המשיב בדירה, לאחר שזה התחייב לפניה כי יקיים את הבטחתו לעבור לדירה אחרת. נקבע כי מעדותו של י' עולה בנוסף כי נושא הדירה עמד על הפרק גם לאחר שהמבקשת הגישה תביעות כנגד המשיב, כאשר המבקשת איתרה דירה שמצאה חן בעיניה והשלושה אף ביקרו בה יחד ואף התנהל משא ומתן בין הצדדים לבין בעל הדירה במשך כחודש ימים, עד אשר המשיב חזר בו. נקבע כי עדותו של י' לא נסתרה בחקירה הנגדית וכי י' חזר ואמר שעניין הדירה עמד כל העת על הפרק.
6. נוכח האמור לעיל, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי הוא נותן אמון בעדותה של המבקשת לפיה ראתה בדירה נכס משותף וכי אמונה זו של המבקשת לא התבססה על משאלת ליבה בלבד אלא על הבנות הצדדים לעניין רכישת דירה משותפת בכספי תמורת הדירה. נקבע כי מנגד המשיב לא הביא ראיות לפיהן חזר והודיע למבקשת כי הדירה תישאר רכושו הנפרד. נוכח כל האמור, נקבע כי בנסיבות העניין, כאשר הצדדים התגוררו ברציפות בדירת המגורים שנים רבות וחיו חיי שיתוף והתכוונו לקנות דירה משותפת במקום דירת המגורים, זכאית המבקשת להירשם כבעלת מחצית מהזכויות בדירת המגורים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. המשיב לא השלים עם קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה וערער לבית המשפט המחוזי, שם התהפכה התוצאה. בית המשפט המחוזי פסק כי קביעת בית המשפט לענייני משפחה בנוגע לדירת המגורים "מרחיקת לכת ואיננה הולמת את נסיבות העניין ואת הוראות החוק והפסיקה". נקבע כי באף אחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון אשר הובאו על ידי בית המשפט לענייני משפחה לביסוס קביעתו לא נמצאו עובדות הדומות לאלה שבעניין דנן. הודגשו קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה כי המבקשת לא השקיעה משאבים כספיים בדירה וכי לא נעשה בה שיפוץ נרחב במהלך חיי הנישואין. לפיכך נקבע כי בית המשפט לענייני משפחה הסתמך למעשה אך ורק על עדותה של המבקשת בה נתן אמון, וכי בכך לא די. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם בשני המקרים האחרונים שבהם נדונה סוגיה זו בבית המשפט העליון [החלטותיו של השופט א' רובינשטיין בבע"מ 5939/04 ובבע"מ 10734/06] נדחו בקשות רשות ערעור על פסקי דין בהם התקבלה טענת שיתוף בדירת מגורים שנרכשה על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין. עם זאת, בית המשפט המחוזי הדגיש את השוני בין שני המקרים למקרה דנן, כאשר במקרה האחד הוכח שבני הזוג ערכו שינויים ניכרים בדירה ובמקרה השני הוכח שהאישה השתתפה במימון שיפוץ הדירה.
8. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מחלוקת שהדירה נרכשה על ידי המשיב מכספיו (ללא משכנתא) לפני הנישואין וללא קשר אליהם וכי לא הוכחה השקעה כלשהי בדירה במשך תקופת הנישואין. עוד נקבע כי יחסי הצדדים במשך נישואיהם לא התנהלו על מי מנוחות וכי המבקשת עזבה עוד בשנת 1996 את הדירה ושבה אליה רק לאחר שהמשיב הבטיח לתקן דרכיו, וגם לאחר חזרתה התעלל בה המשיב נפשית ומילולית וגרם לה להתמוטטות עצבים. נקבע כי אמנם שני הצדדים אישרו שחסכו כ-400,000 ש"ח על מנת לרכוש דירה, אולם המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח כי הייתה גם כוונה למכור את דירת המשיב ולצרף את תמורתה לחיסכון לשם רכישת הדירה החדשה מתוך כוונה לרשום אותה על שם שני הצדדים בחלקים שווים. בנסיבות אלה, נקבע כי לא נמצאו תימוכין עובדתיים לטענת המבקשת בדבר מצג שהציג לה המשיב לפיו הוא רואה אותה כשותפה לזכויות בדירת המגורים. הודגש כי נטל ההוכחה בנקודה זו מוטל על המבקשת ולא על המשיב. לפיכך נקבע כי המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח שקנתה לעצמה זכויות בדירה, בין בדרך של השקעה הונית ובין בדרך של כוונה ספציפית של הצדדים לשיתוף בדירה. בית המשפט הדגיש כי אינו מסכים עם קביעתו של השופט שפירא בבית המשפט המחוזי בירושלים בע"מ (י-ם) 818/05- לפיה בן זוג שמביא עימו לנישואין דירה בה בני הזוג מתגוררים, שעה שלבן הזוג השני אין דירה אחרת, יוצר מצג שהדירה תהיה רכוש משותף – וקבע כי קביעה זו מנוגדת להוראת סעיף 5(א)(1) לחוק ומביאה בפועל להיפוך נטל ההוכחה בניגוד לחוק ולפסיקה.
טענות הצדדים
9. לטענת המבקשת, בית המשפט המחוזי התעלם מממצא עובדתי בסיסי שבית המשפט לענייני משפחה ביסס עליו את החלטתו – עדותו של י', חברם המשותף של הצדדים. נטען כי עדותו של י' עלתה בקנה אחד עם עדותה של המבקשת בדבר מצגים מתמשכים שהציג המשיב בדבר כוונת שיתוף בדירת המגורים, לרבות עדותו של י' בנוגע לעזיבתה של המבקשת את הדירה וחזרתה אליה בהמשך בהסתמך על הבטחה מפורשת של המשיב כי הדירה תימכר וכי תמורתה תשמש – יחד עם החסכונות המשותפים שנצברו בסך 400,000 ש"ח – לרכישת דירה חדשה. נטען כי לא היה מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה, אשר התבססו בראש ובראשונה על התרשמותו הבלתי אמצעית מעדויות המבקשת, המשיב ו-י'. נטען כי בנסיבות העניין, כאשר מדובר בדירת מגורים אשר בני הזוג חיו בה את כל חייהם המשותפים במשך 15 שנים, יחד עם שני ילדיהם הקטינים, התגבשה כוונת שיתוף לגבי הדירה וכי שאלת הבעלות אינה יכולה להיבחן אך ורק על פי הרישום הפורמאלי. לפיכך נטען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מנוגד לתחושות של צדק והגינות ודינו להתבטל.
10. לטענת המשיב, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי אשר תיקן את קביעתו השגויה של בית המשפט לענייני משפחה. נטען כי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הינו שגוי ומהווה הרחבה ניכרת ולא נכונה של ההלכות שנקבעו בפסיקתו של בית המשפט העליון, עד כדי הפיכת סעיף 5(א) לחוק לאות מתה. נטען כי בנסיבות העניין – כאשר מדובר בדירה שנרכשה על ידי המשיב לבדו כשנתיים לפני שהכיר את המבקשת (וארבע שנים לפני הנישואין) ללא הלוואה מובטחת במשכנתא, וכאשר המבקשת לא השקיעה כספים לשיפוצה של הדירה – אין מקום לקביעה בדבר כוונת שיתוף ספציפית. עוד נטען כי נוכח טענותיה של המבקשת לפני בית המשפט לענייני משפחה בדבר היחסים הקשים ששררו בין בני הזוג במהלך השנים, לרבות הפירוד בשנת 1996 והאשמותיה בדבר התעללות מילולית ונפשית, אין מקום לקבוע שהחיים המשותפים היו הרמוניים או סבירים, במידה הנדרשת להוכחת כוונה שיתוף ספציפית בנכס. בנוסף נטען כי אין בסיס לטענות המבקשת בדבר הסתמכותה על מצגי המשיב, ובלאו הכי המבקשת לא הוכיחה ששינתה מצבה לרעה עקב הסתמכות נטענת זו. לחלופין נטען כי אף אם ניתן לייחס למשיב הבטחה או התחייבות למכור את הדירה על מנת לרכוש דירה אחרת, הרי שמדובר בהתחייבות ליתן מתנה שהמשיב רשאי לחזור בו ממנה. לחלופי חילופין, נטען כי אף אם הייתה נרכשת דירה חדשה, אין יסוד להניח כי הדירה החדשה הייתה נרשמת בחלקים שווים על שני הצדדים.
11. בסופו של הדיון שהתקיים לפנינו ביום 25.10.2012, לאחר ששמענו את השלמת הטיעון בעל פה, המלצנו לצדדים לנסות להגיע לפשרה. הצדדים הודיעונו בחלוף שבוע כי לא הצליחו להגיע לעמק השווה, ומשכך הגיעה עת ההכרעה.
דיון והכרעה
12. לאחר עיון בפסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה ושל בית המשפט המחוזי, בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיב על נספחיהן, ולאחר שהתקיים לפנינו דיון במסגרתו השלימו הצדדים טיעוניהם, סבורני כי הבקשה מעוררת שאלה חשובה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים ולפיכך מצדיקה מתן רשות ערעור. לגופו של עניין, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחבריי שנעשה.
13. הצדדים נישאו, כאמור, ביום 30.12.1990, ולפיכך חל בעניינם חוק יחסי ממון. סעיף 5(א) לחוק קובע כי עם התרת הנישואין (או פקיעתם עקב מותו של אחד מבני הזוג) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג. עם זאת, הסעיף ממשיך ומונה נכסים שיוצאים מגדר החלוקה, כאשר הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 5(א)(1) אשר קובע כי נכסים שהיו למי מבני הזוג ערב הנישואין לא ייכללו במאסת הנכסים שעומדת לחלוקה. ודוק, יש לקרוא את סעיף 5(א) לחוק יחד עם סעיף 4 לחוק, אשר קובע כי אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע ברכושם של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובותיו. מנגנון זה כונה בפסיקתו של בית משפט זה "הסדר איזון המשאבים" או "שיטת השיתוף הדחוי", ונקבע כי משמעותו הינה הפרדה מוחלטת של נכסי בני הזוג במהלך הנישואין וחלוקה של כלל הנכסים במועד התרת הנישואין בדרך של שומה כספית של נכסי כל אחד מבני הזוג וביצוע "תשלומי איזון" ביניהם [ראו: עניין יעקובי בעמ' 549-548; עניין אבו רומיבעמ' 179].
זאת ועוד, המנגנון הקבוע בחוק יחסי ממון הינו בעיקרו מנגנון דיספוזיטיבי ובני הזוג רשאים להתנות עליו ולעצב מראש הסדר אחר כראות עיניהם על ידי עריכת הסכם ממון בכתב ובכפוף לאישורו בדרך הקבועה בחוק (סעיפים 2-1 לחוק). כאשר הצדדים לא עורכים מראש הסכם ממון, או כאשר נכרת הסכם ממון אך הוא שותק בנוגע לסוגיות שמוסדרות בחוק, יחול מניה וביה המנגנון הקבוע בחוק (סעיף 3 לחוק). הנה כי כן, לשונו של החוק ברורה וכך גם תכליתו: בעומדנו בנקודת הסיום של הנישואין, עלינו לנקוט, ככלל, במנגנון חלוקה שוויונית של כלל נכסי בני הזוג – למעט אותם נכסים שהוחרגו מהחלוקה מכוח החוק או מכוח הסכמת הצדדים – כאשר מטרתנו להביא לאיזון כלכלי בין בני הזוג ולצמצם את חוסר השוויון הגלום ביחסי הממון ביניהם אשר סיבותיו הינן, לרוב, חיצוניות [ראו עניין יעקובי בעמ' 553]. למען שלמות התמונה יוער כי בחוק נקבע גם חריג לכלל החלוקה השוויונית הקבוע בסעיף 5(א) לחוק, ובית המשפט מוסמך להורות על חלוקה בלתי שוויונית כאשר ישנן נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת (סעיף 8 לחוק).
14. במוקד דיוננו מצויה דירה שנרכשה על ידי אחד מבני הזוג (המשיב) טרם הנישואין וששימשה למגוריהם במהלך שנות נישואיהם. כאמור, הנחת המוצא הינה כי נכס שמצוי בבעלותו של אחד מבני הזוג בנקודת הפתיחה (ערב הנישואין) נותר בבעלותו המלאה גם בנקודת הסיום (התרת הנישואין) ואינו נכלל במאסת הנכסים במסגרת הסדר איזון המשאבים. יחד עם זאת, הנחת מוצא זו אינה סוף פסוק. בית משפט זה קבע במספר הזדמנויות כי סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון אינו מונע יצירת שיתוף בנכס ספציפי מכוח הדין הכללי החל על העניין – כגון דיני הקניין, דיני החוזים, דיני הנאמנות, עיקרון תום הלב וכיו"ב – וכי הדברים אמורים גם בנכס "חיצוני" שנרכש על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין [ראו: עניין אבו רומי בעמ' 183; עניין יעקובי בעמ' 561 (הנשיא מ' שמגר) ובעמ' 621 (השופט ט' שטרסברג-כהן); עניין ששון בעמ' 615; בע"מ 10734/06 בפסקה ה(1)]. נטל ההוכחה מוטל, מטבע הדברים, על בן הזוג שאינו רשום כבעלים של הנכס, שהינו "המוציא מחברו". יודגש כי טענת אחד מבני הזוג לזכויות בנכס שנרכש על ידי בן הזוג השני טרם הנישואין יכולה להתבסס על הדין הכללי, אך לא על חזקת השיתוף, אשר לגביה נקבע שאינה חלה במקביל להסדר איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון [ראו: דעת הרוב בעניין יעקובי בעמ' 589-585; עניין אבו רומיבעמ' 183-182; בע"מ 4951/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 14.6.2006)].
15. זאת ועוד, כאשר הנכס "החיצוני" הינו דירת המגורים, הודגש אופייה וייחודה כ"נכס משפחתי מובהק, לעיתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג ולעיתים אף היחיד", ולפיכך נקבע כי מבחינת נטל ההוכחה "יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים כאשר זו רשומה רק על שם אחד מהם" [השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין אבו רומי בעמ' 183]. עוד צוין כי "בין בני זוג נוצרים יחסים קנייניים דינמיים במהלך חיי הנישואין, והחוק אינו מפריע ליחסים אלה להתפתח" וכי על אף שסעיף 5(א) לחוק יחסי ממון מוציא ממאסת הנכסים המשותפת נכסים שהיו בבעלות אחד מבני הזוג טרם הנישואין הרי ש"במקרים רבים ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים על הכנסתם של נכסים אלה למסגרת המאסה של הנכסים המשותפים של בני הזוג בעת הנישואין" [הנשיא מ' שמגר בעניין יעקובי בעמ' 561].
היטיב לסכם את הסוגיה השופט א' רובינשטיין בקובעו כי:
"רוח העידן, פתיחת הדלתות לגישה שאינה 'פורמאלית' בלבד הנאחזת ברישום הנכס, אלא בוחנת מצבים חברתיים ואישיים למהותם, מרחפת על פני הפסיקה זה שנים באשר לשיתוף הנכסים גם לגבי נכסים שנרכשו לפני הנישואין, ובייחוד דירת המגורים.
…
ככל שהתוכן המשותף שנוצק לקניין, ובוודאי לדירת המגורים של זוג ומשפחה, משמעותי יותר, וככל שהייתה שותפות נמשכת בחיי הנישואין ולה ביטויים מסוגים שונים, גם אם לא היו החיים 'גן של ורדים' בכל עת ובכל שעה, כן מצדיקה ההגינות כי תגבר ההתייחסות לחזקת השיתוף, ובייחוד על נכס כמו דירת המגורים, קן המשפחה" [בע"מ 5939/04 בעמ' 672-671].
יודגש כי הרציונאל שבדברי השופט רובינשטיין דלעיל יפה גם לענייננו, אולם במקור נאמרו הדברים בהקשר של בני זוג שחלה עליהם חזקת השיתוף ולא הסדר איזון המשאבים מכוח חוק יחסי ממון. מבלי להיכנס לכל ההבדלים הרעיוניים והפרקטיים שבין שני ההסדרים, חשוב לציין – לעניין דירת מגורים שנרכשה על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין – כי תחת משטר של חזקת שיתוף גישת הפסיקה נטתה לגמישות רבה והכירה ביתר קלות בטענת שיתוף בנכס "חיצוני" מכוח נישואין משותפים ארוכי שנים [ראו סקירתו המקיפה של השופט רובינשטיין בעמ' 670 שם].
16. באשר לבני זוג שחוק יחסי ממון חל עליהם, ולנוכח הוראת סעיף 5(א) לחוק, הודגש כי לשם הכרה בשיתוף בדירת מגורים שהובאה לנישואין על ידי אחד מבני הזוג, יש להראות נסיבות עובדתיות נוספות, מעבר לעצם קיומם של חיי נישואין משותפים ממושכים:
"לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי. שאם תאמר כן, נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף, שלשיטתי איננה חלה במקביל לחוק יחסי ממון.
…
על מנת שתוקנינה זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן הזוג האחד לבן הזוג האחר, על האחרון להראות נסיבות עובדתיות, נוסף על עצם קיום הנישואין, שמהן ניתן להסיק – מכוח הדין הכללי – הקניית זכויות בדירת המגורים" [השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין אבו רומי בעמ' 183 (ההדגשות הוספו, י.ד)].
אשר לשאלה מהן אותן נסיבות עובדתיות "נוספות" שיוכיחו כוונת שיתוף מכוח הדין הכללי, נקבע כי:
"'גבולות הגזרה' אינם חדים, אך כך מטבע הדברים: אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו. הפרשנות בה דיברנו יסודה בשיקולי הגינות במקרים שבהם הכף נוטה, במכלול ההשקעות בנכס, בהתנהגות הצדדים הכרוכה בו, לעבר השיתוף. מובן כי הדברים אינם נטולים בעייתיות, כיוון שלעיתים קשה לכמת את ההשקעות ואת 'ההתנהגות ההשקעתית', אך לכן יש לנהוג זהירות ביישום, ואולם כאמור קשה לקבוע מראש את גבולותיו המדויקים לכל מקרה" [השופט א' רובינשטיין בבע"מ 10734/06 בפסקה ה(2) (ההדגשות הוספו, י.ד)].
[ראו גם: ע"א 7750/10 בן גיאת נ' הכשרת היישוב ביטוח בע"מ (טרם פורסם, 11.8.2011) בפסקה 13 לפסק דינו של השופט י' עמית ובפסקאות ו'-ז' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (להלן: עניין בן גיאת)].
17. הנה כי כן, על בן הזוג שמבקש שיוקנו לו מחצית הזכויות בדירת המגורים שרשומה על שמו של בן הזוג האחר, מוטל להוכיח – מעבר לקיומם של חיי נישואין משותפים, אף אם ממושכים – קיומו של "דבר מה נוסף" שיעיד על כוונת שיתוף בנכס הספציפי. מעיון בפסיקה עולה כי במרבית המקרים בהם קיבלו בתי המשפט את טענת השיתוף, הוכח כי בוצעו השקעות כספיות בנכס מצידו של בן הזוג הטוען לשיתוף והשקעות אלה היוו "דבר מה נוסף" המעיד על כוונת השיתוף:
(א) בעניין אבו רומי נדחתה תביעת האישה להכיר בזכותה למחצית מדירת המגורים שנרשמה על שם הבעל ובמקרקעין עליהם נבנתה הדירה. באותו מקרה דובר על בני זוג שהיו נשואים במשך כ-15 שנים ונולדו להם שבעה ילדים. בני הזוג התגוררו כל השנים בדירת מגורים שהייתה רשומה על שם הבעל בלבד מכוח ירושה. נקבע כי הבעל ירש את המקרקעין שעליהם נבנתה הדירה וכי הדירה נבנתה על ידי הבעל קודם לנישואין במימון בני משפחתו בעוד שהאישה לא השקיעה כספים בבנייתה. לפיכך נקבע כי לא די בקיומם של חיי נישואין משותפים ממושכים ובמגורים בדירה במשך השנים הרבות כדי להקים לאישה זכויות בדירה.
(ב) בעניין בע"מ 10734/06 נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע שלאישה קמו זכויות בדירת המגורים שנרשמה על שם הבעל. באותו מקרה דובר על בני זוג שהיו נשואים כ-22 שנים והתגוררו בדירת המגורים במשך שנים רבות וגידלו בה שני ילדים. נקבע כי זכותה של האישה בדירת המגורים אינה נלמדת אך ורק משנות הנישואין הארוכות אלא גם מהשתתפותה בשיפוצי הדירה ובהרחבתה בשני מועדים וממערכת היחסים הכלכלית ההדדית ששררה בין שני בני הזוג באותו מקרה.
(ג) בעניין ששון נדחתה תביעת הבעל להצהיר כי הוא בעל הזכויות הבלעדיות בנכס מקרקעין, נוכח העובדה שהוא מימן לבדו את בניית הנכס. באותו מקרה דובר על בני זוג שהיו נשואים כחמש שנים. נקבע כי האישה חתמה על הסכם הרכישה יחד עם הבעל, כי האישה נטלה יחד עימו הלוואה מובטחת במשכנתא וכי הנכס נרשם על שם שני בני הזוג. נקבע כי אף אם תתקבל טענת הבעל כי האישה צורפה להסכם הרכישה אך ורק לשם נטילת ההלוואה וכי הייתה לו כוונה עתידית להעביר את רישום הנכס על שמו (כוונה עליה לא ידעה האישה), הרי שהגילויים האוביקטיביים החיצוניים גוברים על כוונות סובייקטיביות כמוסות. כמו כן נקבע כי מכלול הנסיבות האמור גובר על הסכם מוקדם שנחתם בין בני הזוג במועד הנישואין לפיו לא יהיה שיתוף ברכוש ביניהם.
(ד) בעניין בן גיאת התקבלה טענת האישה בדבר זכויותיה בדירת מגורים משותפת שנרשמה על שם הבעל ונקבע (בדעת רוב) כי זכות זו גוברת על זכויותיו של צד ג' שהלווה לבעל כספים ורשם משכנתא על הדירה שבבעלותו. באותו מקרה דובר על בני זוג שהיו נשואים כ-21 שנים ונולדו להם ארבעה ילדים. בני הזוג התגוררו בדירה גדולה שנוצרה כתוצאה מאיחוד פיזי של שתי דירות סמוכות. אחת מהדירות נרשמה על שם שני בני הזוג במשותף ואילו הדירה השנייה נרשמה על שם הבעל בלבד. על הדירה השנייה נרשמה המשכנתא לטובת צד ג' שהלווה לבעל כספים. טענת האישה בדבר זכויותיה במחצית מהדירה השנייה (שנרשמה על שם הבעל בלבד) התקבלה, ונקבע כי העובדה שבני הזוג התגוררו בדירה הגדולה שנוצרה כתוצאה מהאיחוד הפיזי של שתי הדירות מעידה על כוונת שיתוף ספציפית בדירה שנרשמה על שם הבעל בלבד. בנקודה זו יוער כי הקביעה בדבר כוונת השיתוף בדירה שנרשמה על שם הבעל הייתה מקובלת על כל שלושת השופטים בעניין בן גיאת, כאשר המחלוקת שהתגלעה בין השופטים נגעה לשאלה האם זכויות אלה גוברות על זכויותיו של המלווה, אשר אין לה השלכה לשאלה שלפנינו [ראו לעניין זה: דעת הרוב של השופטים י' עמית וע' פוגלמן לעומת דעת המיעוט של השופט א' רובינשטיין שם].
(ה) אשר לעניין יעקובי, שקדם לכל פסקי הדין האמורים, התמונה מעט מורכבת. בעניין יעקובי אוחד הדיון בעניינם של שני זוגות, כאשר הזוג הרלוונטי לדיון שלפנינו הינו הזוג קנובלר. בני הזוג היו נשואים כ-12 שנים, לאחר שחיו קודם לכן כידועים בציבור במשך שלוש שנים, ונולדו להם שלושה ילדים. דירת המגורים של המשפחה נרשמה על שם הבעל בלבד, כאשר רכישת הדירה וחלק הארי של עלויות הבנייה מומנו על ידי הוריו של הבעל. הבעל רשם את הדירה על שמו בלבד, הגם שסיפר לאישה כי הדירה נרשמה על שם שניהם בחלקים שווים וזו האמינה לו. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין התבצעה בין בני הזוג עסקת מתנה, אשר מכוחה זכאית האישה למחצית מהדירה. בית המשפט העליון דחה את הערעור ברוב דעות, אולם בקרב שופטי הרוב נחלקו הדעות בכל הנוגע להנמקה לדחיית הערעור.
הנשיא מ' שמגר והשופטת ד' דורנר סברו כי ניתן להחיל את חזקת השיתוף במקביל להסדר איזון המשאבים מכוח חוק יחסי ממון, ולפיכך סברו כי בנסיבות העניין הוכחה כוונת שיתוף. הנשיא מ' שמגר קבע כי בני הזוג קיימו חיים משותפים שאמנם ידעו עליות ומורדות, אך לא חרגו מאורח חיים הרמוני המקים חזקת שיתוף. נקבע כי בני הזוג פעלו במאמץ משותף לפרנסת המשפחה וכי תרומתה של האישה הייתה גדולה יותר. עוד נקבע כי הוכח עובדתית ששררה הסכמה בין בני הזוג בדבר רישום הדירה על שם שניהם (על אף שרכישתה מומנה על ידי הורי הבעל) וכי הבעל הציג לאישה מצג שווא בדבר מעשיו וכוונותיו בידיעה שהיא מסתמכת על כך. השופטת ד' דורנר הצטרפה להנמקה זו. יוער כי במישור העקרוני נותרו הנשיא מ' שמגר והשופטת ד' דורנר במיעוט בעניין יעקובי, כאשר דעת הרוב שם (השופטים א' מצא, ט' שטרסברג-כהן, צ' טל) קבעה כי לא ניתן להחיל את חזקת השיתוף במקביל להסדר איזון המשאבים מכוח חוק יחסי ממון. יחד עם זאת, סברו גם השופטים ט' שטרסברג-כהן וצ' טל כי דין הערעור להידחות. השופט צ' א' טל אישר את הנמקתו של בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין אכן נערכה עסקת מתנה בין בני הזוג. השופטת ט' שטרסברג-כהן סברה כי חוק יחסי ממון אינו מאפשר להחיל את חזקת השיתוף על דירת המגורים אך אינו מונע מלהוכיח שיתוף מכוח הדין הכללי [עמדה אשר התקבלה מאוחר יותר בעניין אבו רומי], וכי בנסיבות העניין הוכח שיתוף מכוח הדין הכללי. השופט א' מצא נותר במיעוט וסבר שיש לקבל את הערעור נוכח עמדתו כי אין להחיל את חזקת השיתוף במקביל לחוק יחסי ממון וכי לא נערכה במקרה זה עסקת מתנה ולא הוכחה כוונה ספציפית לשיתוף בנכס.
עינינו הרואות כי מעבר להלכה העקרונית קשה לחלץ מפסק הדין בעניין יעקובי כלל יישומי ברור בשאלה שלפנינו. יחד עם זאת, ניתן לראות שרוב השופטים באותו עניין סברו כי הנסיבות העובדתיות שתוארו לעיל – אשר בבסיסן המצג שהציג הבעל כלפי האישה – מקימות כוונה ספציפית לשיתוף בנכס.
18. בנקודה זו אבקש להתייחס בקצרה לפסק דינו של השופט י' שפירא בבית המשפט המחוזי בע"מ (י-ם) 818/05, נוכח העובדה שבית המשפט לענייני משפחה במקרה שלפנינו הסתמך עליו ואילו בית המשפט המחוזי במקרה שלפנינו הביע הסתייגותו המפורשת ממנו. באותו מקרה דובר על בני זוג שהיו נשואים כ-20 שנים, ללא ילדים. בני הזוג התגוררו כל השנים בדירה שנרכשה על ידי הבעל טרם הנישואין ונרשמה על שמו בלבד. בית המשפט לענייני משפחה סבר כי מדובר בנישואין שהיו ריקים מתוכן, נוכח העובדה (שלא הייתה שנויה במחלוקת) כי משך רוב שנות נישואיהם בני הזוג ישנו במיטות נפרדות, הפסיקו לקיים יחסי מין, לא יצאו לבילויים או חופשות משותפים ויחסיהם התמצו במגורים משותפים בדירה. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי הסכומים שהעבירה במשך השנים האישה לבעלה היו בבחינת דמי השתתפות בהוצאות הדירה כפי שמשלם שותף לשותפו בדירה. בית המשפט המחוזי הפך את התוצאה. נקבע כי בני הזוג אמנם לא היו "בליינים" וכי מדובר בזוג פשוט וחשוך ילדים שחי בצמצום. יחד עם זאת, נקבע כי האישה העידה שסמכה על בעלה ונתנה בו אמון מוחלט ולכן לא עסקה בענייני הכספיים, כי האישה הפקידה כספים בחשבון המשותף במהלך השנים וכי בנסיבות אלה יש להכיר בכוונת שיתוף ספציפית בנכס. בית המשפט קבע כי "רוח העידן" הינה להכיר בשיתוף בנכסים, אף נכסים שהובאו לנישואין על ידי צד אחד, כאשר מדובר בבני זוג החיים תחת קורת גג אחת במשך שנים רבות מבלי שקיים סכסוך גלוי ביניהם או התבטאות מפורשת של מי מהם ביחס לכוונותיו של צד אחד לשמור לעצמו את הרכוש שהביא עימו לנישואין. נקבע כי בן זוג שמביא עימו דירה לנישואין שבה מתגוררים בני הזוג – שעה שלבן הזוג השני אין דירה אחרת – יוצר מצג כלפי בן זוגו לפיו דירה זו תהיה רכוש משותף, ככל שלא נתן סימנים כי בדעתו לשמור על הדירה בעת פקיעת הנישואין. יוער כי בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נדחתה, משנקבע כי ההלכה בעניין זה ברורה וכי לא מדובר במקרה שמעורר שאלה כללית שדורשת ליבון ב"גלגול שלישי" [בע"מ 4951/06 פלוני נ' פלונית(לא פורסם, 14.6.2006)].
בית המשפט המחוזי בעניין שלפנינו הסתייג מפסק הדין בע"מ (י-ם) 818/05 וציין כי קביעתו של השופט שפירא מנוגדת להוראת סעיף 5(א)(1) לחוק ומעבירה למעשה את נטל ההוכחה לכתפי בן הזוג שהביא עימו רכוש ערב הנישואין להראות כי הביע דעתו במפורש שבכוונתו לשמור על רכושו זה בעת פקיעת הנישואין. מבלי להרחיב שלא לצורך – במיוחד נוכח העובדה שפסק הדין בע"מ (י-ם) 818/05 אינו עומד לדיון לפנינו – אציין כי הסתייגותו של בית המשפט המחוזי נראית לי מוצדקת, כאשר נראה על פניו מקריאת פסק הדין שלא נמצאה במקרה דנא אינדיקציה נוספת מלבד הנישואין והחיים המשותפים בדירה לכוונת שיתוף ספציפית בדירה. לפיכך נראה שמדובר בפסק דין שמרחיב יתר על המידה את ההלכה שנקבעה בעניין יעקובי ובעניין אבו רומי, במידה שמטשטשת את הגבול שבין חזקת השיתוף לבין הסדר איזון המשאבים הקבוע בחוק יחסי ממון. כאמור, דרוש "דבר מה נוסף" מלבד חיים משותפים ונישואין ממושכים על מנת להוכיח כוונת שיתוף ספציפית בנכס שרשום על שם אחד מבני הזוג בלבד. בכך נבדל בסוגיה זו ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון מחזקת השיתוף, ויש להקפיד לא לטשטש את הגבול עד כדי ביטולו כליל.
19. להשלמת התמונה אבקש להתייחס בקצרה למודל המוצע במאמרו המאלף של פרופ' ליפשיץ, אשר בית המשפט לענייני משפחה הסתמך עליו בפסק דינו ואשר הצדדים התייחסו אליו בטיעוניהם. ליפשיץ מציע להבחין בין הרציונאל ואופי השיתוף שמתאימים לנכסי המאמץ המשותף לבין הרציונאל ואופי השיתוף שמתאימים לנכסים "החיצוניים". ככל שמדובר בנכסי המאמץ המשותף, סבור ליפשיץ כי השיתוף מבוסס על עקרונות של צדק, הגינות ושוויון, ולכן הוא מציע ליישם עליהם "מודל שיתוף נוקשה, כמעט קוגנטי, המציב מגבלות קשות על החריגה מהשיתוף ונכון להחילו גם במצבים שבהם ברור כי הוא אינו משקף את כוונת הצדדים" (עמ' 261). ככל שמדובר בנכסים החיצוניים שאינם תוצר של מאמץ משותף, מציע ליפשיץ ליישם מודל שיתוף המכונה "מודל קישורי-קהילתי". על פי מודל זה תיקבע "ברירת מחדל של שיתוף המדגישה את ה"יחד" הזוגי" אך "תוך רגישות לכוונתם של הצדדים הספציפיים ולאורח חייהם". לפיכך מציע ליפשיץ לקבוע כי לגבי הנכסים החיצוניים לא די בעצם הנישואין לצורך החלת החזקה ויש לקבוע "תנאי סף קישוריים המעידים כי מדובר בבני זוג שראוי להפעיל לגביהם את המודל המרחיב של השיתוף". ליפשיץ מציין כי "המודל הקישורי אינו מצדיק החלה של השיתוף על הנכסים הפרטיים בניגוד לכוונתו של הבעלים הרשום" (עמ' 263-262). עם זאת, מוסיף ליפשיץ הסתייגות לפיה "במקרים של משפחות שחיו באורח חיים קישורי (חיים ממושכים, יחסים תקינים פחות או יותר ואווירה של שיתוף במשפחה), על הבעלים הרשום להבהיר לבן זוגו כי אין הוא מתכוון לשיתוף בנכסים הפרטיים". נטען כי אורח חיים זה יוצר מצג ומוליך את "בן הזוג הלא רשום להסתמך כלכלית על הנכסים הפרטיים של בן זוגו… להזניח את האינטרסים האישיים הצרים שלו ולפעול לרווחתה המצרפית של המשפחה… מתוך הנחה כי כלל נכסי המשפחה, לרבות נכסיו הפרטיים של בן זוגו, ישרתו גם אותו ביום סגריר". ליפשיץ מציין כי בנסיבות כאלה "לא יהיה זה הוגן לשלול את תחולת השיתוף בשל כוונות סובייקטיביות שלא קיבלו ביטוי חיצוני ברור" וכי "אי החלת השיתוף בנכסים החיצוניים חייבת להתבסס על מצגים אובייקטיביים של הבעלים ה"פורמלי" שיבהירו לבן זוגו כי אין הוא יכול להתבסס על הנכסים הללו" (עמ' 264).
20. מבלי לקבוע מסמרות, אציין כי נראה על פניו שהמודל המוצע על ידי פרופ' ליפשיץ בכל הנוגע לנכסים "חיצוניים" הופך למעשה את נטל ההוכחה ככל שמדובר בבני זוג המקיימים "אורח חיים קישורי" במשך שנים, ומחייב את בן הזוג שהינו הבעלים הרשום של הנכס החיצוני "לעמוד על המשמר" ולהביע כל הזמן באופן אקטיבי את כוונתו לשמור לעצמו את הבעלות בנכס. דהיינו, המודל רואה בנישואין ממושכים המאופיינים בשיתוף ובשתיקה ארוכת שנים מצד בן הזוג הרשום כאינדיקציה מספקת לשיתוף בנכס החיצוני, מבלי לדרוש מבן הזוג האחר להוכיח "דבר מה נוסף" שיעיד על כוונה ספציפית לשיתוף. סבורני כי בכך מטשטש המודל את הגבול שבין חזקת השיתוף לבין הסדר איזון המשאבים הקבוע בחוק יחסי ממון, ובעניין זה ראוי לחזור על אזהרתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין אבו רומי, לפיה לא די בקיומם של חיי נישואין ממושכים שהתאפיינו בשיתוף, כדי לקבוע שיתוף בדירת המגורים מכוח דין כללי "שאם תאמר כן, נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף" [שם בעמ' 183]. ודוק, סבורני כי עלינו להיזהר שלא להתעלם לחלוטין – בשם עקרונות של צדק והגינות – מהוראת סעיף 5(א)(1) לחוק, אשר מהווה את הנחת המוצא לדיוננו. אין פירושו של דבר שיש להתעלם לחלוטין משיקולי צדק, לרבות פערי הכוחות הכלכליים שבין בני הזוג במועד פקיעת הנישואין. בעניין זה מצטרף אני להערתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין אבו רומי [בעמ' 184-183] – אשר נאמרה באותו עניין בבחינת למעלה מן הצורך, וזה האופן שבו יש לקרוא דבריי אלו – כי ייתכן שניתן לבוא לקראת בן הזוג החלש, שמוצא עצמו בסופו של יום ללא זכויות בדירת המגורים בה התגורר שנים רבות, על ידי שימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון להורות על חלוקה לא שוויונית של נכסי בני הזוג כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.
יחד עם זאת, הסתייגותי האמורה בנוגע למודל המוצע על ידי פרופ' ליפשיץ נאמרת בזהירות – מבלי לקבוע מסמרות ומבלי להכריע – מכיוון שלטעמי המבקשת הוכיחה בנסיבות המקרה דנן קיומו של "דבר מה נוסף" שמצטרף לנישואין הממושכים שהתאפיינו ברובם בשיתוף. לפיכך, ניתן להותיר את הדיון במודל המוצע על ידי פרופ' ליפשיץ בצריך עיון. אפרט טעמיי.
21. כאמור, הפסיקה קבעה במרבית המקרים כי "דבר מה נוסף" אשר מעיד על כוונת שיתוף ספציפית בנכס "חיצוני" הינו השקעה של בן הזוג הלא רשום בנכס. אכן, השקעה כזו, ככל שמדובר בהשקעה כספית רצינית שאינה בטלה בשישים, מעידה בדרך של התנהגות על כוונת שיתוף מצד שני בני הזוג ועל עירוב נכסים כלכלי. יחד עם זאת, לא מדובר בתנאי הכרחי שאין בלתו. כוונת שיתוף ספציפית בנכס "חיצוני" יכולה להתבטא גם בהבטחות ובמצגים אקטיביים שעשויים להביא להסתמכות מצד בן הזוג הלא רשום ולהקים טענת מניעות לבן הזוג הרשום, ובוודאי גם במקרה שבו מבוצעת הטעייה אקטיבית מצד בן הזוג הרשום המצויה על גבול המרמה [כפי שהתרחש בעניין יעקובי, ראו דברי הנשיא מ' שמגר שם בעמ' 573-572]. עם זאת, על מנת להוכיח כוונת שיתוף ספציפית בנכס אין צורך להציב רף הוכחה גבוה של הטעייה אקטיבית, ודי במצגים נמשכים בדבר כוונה למכור את דירת המגורים ולרכוש דירה חדשה משותפת, כפי שהתרחש במקרה דנן. בן הזוג הרשום שמציג מצגים נמשכים כאלה יהיה מנוע מלטעון בדיעבד כי לא די בהם כדי לבסס כוונת שיתוף ספציפית בנכס.
22. במקרה דנן קבע בית המשפט לענייני משפחה – בהתבסס על עדותה של המבקשת ועל עדותו של החבר המשותף י' – כי המבקשת הוכיחה טענתה בדבר כוונת הצדדים למכור את דירת המגורים ולהשתמש בתמורה שתתקבל, בצירוף החסכונות המשותפים, כדי לרכוש דירה חדשה משותפת. נקבע כי עניין זה עמד במוקד המחלוקת שהתגלעה בין בני הזוג, אשר בעקבותיה עזבה המבקשת את דירת המגורים עם בתם הקטינה של בני הזוג. עוד נקבע כי חזרתה של המבקשת לדירה – בסיועו של י' – נעשתה בהסתמך על התחייבות מפורשת של המשיב בפניה למכור את הדירה. בנוסף נקבע כי בהמשך המבקשת איתרה דירה מתאימה לרכישה והמשיב ביקר בה (יחד עם י') ואף ניהל משא ומתן לרכישתה, עד אשר חזר בו. בית המשפט קבע כי עדויותיהם של י' ושל המבקשת לא נסתרו וכי המשיב לא הביא ראיות כלשהן לפיהן הבהיר למבקשת כי הדירה תישאר רכושו הנפרד. לנוכח מכלול זה, קבע בית המשפט כי הוכחה כוונת שיתוף ספציפית בנכס, שאינה מבוססת על משאלת ליבה של המבקשת בלבד.
23. סבורני כי קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה הינה מוצדקת ונכונה בנסיבות העניין. התנהלותו של המשיב ומצגיו, המפורשים והמשתמעים, מהווים "דבר מה נוסף" אשר בצירוף חיי הנישואין הארוכים שהתאפיינו ככלל בשיתוף, על אף העליות והמורדות, מעידים על כוונת שיתוף ספציפית בנכס. בנקודה זו יש להדגיש כי אין לקבל את טענתו החלופית של המשיב, לפיה אף אם הוצגו על ידו מצגים שכאלה או ניתנה על ידו התחייבות למכירת הדירה הרי שמדובר במצגים והתחייבויות שניתנים לביטול, ובלאו הכי הם אינם מבססים טענת הסתמכות של המבקשת. בנסיבות העניין, סבורני כי המשיב מנוע מלטעון טענה זו, נוכח מצגיו הנמשכים כלפי המבקשת. ודוק, נטל ההוכחה המוטל על בן הזוג שאינו רשום הטוען לכוונת שיתוף ספציפית בנכס אינו מחמיר, כאמור, ולכן אין צורך להוכיח שההבטחה או המצגים התגבשו לכדי חוזה מוגמר. די בכך שבמקרה דנן הוכחו הבטחות ומצגים נמשכים והוכח שסוגיית הדירה עמדה לא אחת במהלך השנים במרכז הדיון בין בני הזוג. במישור הראייתי אדגיש כי ייחסתי משקל ניכר לכך שבית המשפט לענייני משפחה לא התבסס בנקודה זו אך ורק על עדות המבקשת אלא גם על עדותו של החבר המשותף י' שסייע לפייס בין בני הזוג, אשר בית המשפט מצא אותה מהימנה וקבע כי לא נסתרה בחקירה נגדית. לפיכך, לא מדובר במקרה של "מילה כנגד מילה", אשר עשוי היה להוביל לתוצאה שונה.
24. מנגד, סבורני כי לא הייתה הצדקה לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המבקשת לא הוכיחה כוונת שיתוף ספציפית בנכס. בית המשפט המחוזי אמנם לא התערב בקביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר הנסיבות לעזיבת המבקשת את הדירה ולחזרתה אליה בהמשך, כמו גם לעניין החסכונות המשותפים שנועדו לרכישת דירה חדשה משותפת, אך קבע כי לא די בעדותה של המבקשת, בהיעדר הוכחה להשקעה כספית מצידה בנכס ובהיעדר הוכחה לכוונה מצידו של המשיב לשיתוף ספציפי בנכס. בקובעו כך התעלם בית המשפט המחוזי לחלוטין מעדותו של י'. בית המשפט המחוזי לא הבהיר טעמיו לכך, וסבורני כי בכך שגה. שגיאה זו מקימה עילה להתערבותנו וחורגת מהכלל הנוהג בדבר אי התערבות בית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ככל שמדובר בשאלות של יישום הלכה קיימת.
25. אשר לטענתו החלופית של המשיב, לפיה אף אם תתקבלנה טענות המבקשת בדבר כוונה ספציפית לשיתוף בנכס, על בסיס ההבטחה למכור את דירת המגורים ולרכוש דירה חדשה, הרי שאין יסוד להניח כי הדירה החדשה הייתה נרשמת בחלקים שווים על שם שני הצדדים. טענה זו מתבססת, בין היתר, על הפער שבין שווי דירת המגורים (אשר בא כוחו טען בדיון לפנינו כי שווייה מוערך בכ-850,000 ש"ח) לבין סך החסכונות המשותפים (אשר עומד על כ-400,000 ש"ח). דהיינו, לטענת המשיב, אילו נרכשה דירה חדשה ייתכן שבני הזוג היו נרשמים כבעלים בחלקים בלתי שווים בה, בהתאם להשקעתם הכספית בה. אמנם, יש לציין כי טענה זו עומדת בניגוד להנחת המוצא לפיה הבעלות בנכס חדש אשר נרכש במהלך חיי הנישואין ואשר שני בני הזוג תרמו כלכלית לרכישתו (אף אם לא בחלקים שווים) תירשם על שם שני בני הזוג בחלקים שווים. יחד עם זאת, במישור המשפטי, איני סבור שטענה זו מופרכת מיסודה, והיא בהחלט ראויה להישמע בהינתן מסד עובדתי מתאים. אלא שבמישור הקונקרטי – על נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן – איני סבור שיש מקום לקבל את הטענה. טענה זו הינה למעשה טענת "הודאה והדחה". על מנת להוכיחה יש ראשית להוכיח (ובמקרה זה, על המשיב להודות) כי הייתה כוונה משותפת למכור את דירת המגורים ולרכוש דירה חדשה, ולאחר מכן להוכיח שהכוונה המשותפת הייתה לרשום את הדירה החדשה בחלקים בלתי שווים. המשיב לא עשה כן במקרה דנן. אין מקום לאפשר הפרחת טענה זו לחלל האוויר, ללא מסד עובדתי תומך, ועל אחת כמה וכמה כאשר היא נטענת כטענה חלופית במקביל להכחשה גורפת של כוונת שיתוף ספציפית בנכס. לפיכך, דינה של טענה זו להידחות.
26. סוף דבר; סבורני כי המבקשת הוכיחה בנסיבות העניין כוונת שיתוף ספציפית בדירת המגורים. לפיכך, לו תישמע דעתי נקבל את הערעור ונורה על ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל השבת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה על כנו. בנסיבות העניין אציע לחבריי שלא להשית הוצאות על המשיב.
27. לאחר שהונחו לפני חוות הדעת של חבריי אבקש להוסיף שתי הערות בטרם סיום:
(א) אשר לפרמטרים המוצעים על ידי חברי השופט י' עמית – על אף שיש בפרמטרים שמציע חברי טעם והיגיון ועל אף שרואה אני עין בעין עם חברי כי יש מקום לעצב עם הזמן מבחנים ברורים יותר בשאלת השיתוף הספציפי בדירת מגורים, סבורני כי התיק הנוכחי אינו מחייב לקבוע מסמרות ופרמטרים בשאלה זו. לפיכך אבקש להותיר את הפרמטרים השונים שמציע חברי בצריך עיון, ולהשאיר את ההכרעה בהם למקרים שעתידים לבוא, בבחינת פיתוח הדין ממקרה למקרה.
(ב) אשר לעמדתו של חברי השופט צ' זילברטל – כפי שמציין חברי, אין בינינו מחלוקת בשאלה המשפטית העקרונית, אלא רק בשאלת יישום הדין על העובדות הספציפיות שבמקרה דנן. יחד עם זאת, חברי מבחין הבחנה כללית בין נישואין "פורמאליים" שאין בהם ולו מידה מינימאלית של אווירת שיתוף לבין נישואין "רגילים" שמתאפיינים באווירת שיתוף (אף אם הם מלווים בעליות ומורדות). מההבחנה האמורה גוזר חברי מסקנה משפטית כללית כי בנישואין מהסוג הראשון יידרשו ראיות ממשיות, ישירות ובעלות משקל במסגרת דרישת ה"דבר מה נוסף" לשם יצירת שיתוף בדירת המגורים. חברי מציין כי במקרה דנן מדובר בנישואים שהתאפיינו מתחילתם באווירה של בידוד וניכור, כאשר המבקשת תיארה בתצהירה את המשיב כמי שהרבה לשהות במקום עבודתו וכששהה בדירה הרבה להסתגר בחדרו ולהתעלם מיתר בני המשפחה. לפיכך קובע חברי כי נדרשות ראיות ממשיות בנסיבות אלה להוכחת כוונת שיתוף בדירת המגורים. איני מסכים, במישור המשפטי העקרוני, להבחנה שמציע חברי. איני סבור שעל בית המשפט להידרש במסגרת הדיון בשאלת השיתוף הספציפי בדירת המגורים, לתת סימנים בחיי הנישואין וליצור מדרג של נישואין טובים יותר או פחות בהתאם למידת השיתוף הרגשי ששרר בין בני הזוג. ניסיון החיים מלמדנו כי חיי הנישואין אינם עשויים מקשה אחת וכל זוג מעצב את החיים המשותפים בדרכו. בוחנים אנו בהקשר זה רק אם חיי הנישואין היו "נישואין הרמוניים 'סבירים'" [כדברי השופט א' רובינשטיין בבע"מ 5939/04 (ההדגשה הוספה - י.ד.)]. לפיכך סבורני כי אין מקום לקבוע שבכל מקרה שבו שרר נתק רגשי בין בני הזוג תוסק המסקנה שחיי הנישואין לא התאפיינו באווירת שיתוף. ראוי לשמור על הבחנה בין שיתוף רגשי לבין שיתוף כלכלי. סבורני כי רק במקרים חריגים שבהם התאפיינו הנישואין בדיסהרמוניה מוחלטת מתחילתם ועד סופם – ולא די בתחושת בדידות של מי מבני הזוג לעניין זה – יהיה מקום לרף ראייתי מחמיר כפי שמציע חברי.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
1. כחברי השופט דנציגר, אף אני סבור כי כוונת הצדדים למכור את דירת המגורים ולהשתמש בכספי התמורה – כפי שנקבע על ידי בית המשפט לענייני משפחה – מהווה "דבר מה נוסף" כנדרש לביסוס טענת שיתוף ספציפי.
2. לטעמי, לצורך משקלו של אותו "דבר מה נוסף" הנדרש להוכחת כוונת שיתוף ספציפי יש להקל לגבי דירת המגורים לעומת נכסים אחרים שהובאו לנישואין על ידי אחד מבני הזוג.
מבלי לקבוע מסמרות, אציין להלן מספר פרמטרים אשר יש להביא בחשבון בדוננו בשאלה אם להכיר בשיתוף ספציפי בדירת המגורים:
( – ) האם הדירה הובאה על ידי אחד מבני הזוג לנישואין (כמו במקרה דנן) או נרכשה על ידי אחד מבני הזוג לאחר הנישואין.
( – ) האם הדירה נתקבלה בתקופת הנישואין מכוח ירושה או מתנה, שאז נדרשת לטעמי מידה גדולה יותר של הוכחה. הדבר נכון במיוחד לגבי דירה שנתקבלה במתנה במהלך תקופת הנישואין, מן הטעם שיש ליתן משקל לכך שנותן המתנה בחר להעניקה רק לאחד מבני הזוג ולכך שבן הזוג השני הסכים, גם אם בשתיקה, כי הדירה שנתקבלה במתנה תירשם רק על שם בן הזוג מקבל המתנה.
( – ) האם גם לבן הזוג השני יש דירת מגורים או נכס חיצוני אחר שהביא עמו לנישואיו ואשר נותר רשום על שמו.
( – ) אורך התקופה בה הדירה הייתה רשומה על שם אחד מבני הזוג ומספר השנים בהם התגוררו בני הזוג בדירה (ככל שהתקופה קצרה יותר נדרשת מידה רבה יותר של הוכחה לשיתוף בדירה).
( – ) אורך חיי הנישואין עד לקרע או עד לגירושין (ככל שתקופת הנישואין קצרה יותר נדרשת מידה רבה יותר של הוכחה לשיתוף בדירה).
( – ) האם ניטלה הלוואה בגינה נרשם משכון/משכנתא על הדירה, ואשר שולמה לאורך השנים על ידי בני הזוג במשותף.
( – ) שיפוץ מסיבי או תוספת בניה מהותית שמומנה על ידי שני בני הזוג.
( – ) התנהגות הצדדים – אווירה כללית של שיתוף ושל מאמץ משותף.
( – ) נסיבות ספציפיות נוספות כגון יצירת מצג בפני בן הזוג השני.
מובן כי הפרמטרים המנויים לעיל – ואשר חלקם "מושך" לכיוונים מנוגדים – אינם רשימה סגורה, וכל מקרה יידון לגופו.
ש ו פ ט
השופט צ' זילברטל:
1. אני מסכים עם האמור בפסק דינו של חברי, השופט י' דנציגר, באשר להצגת הרקע המשפטי וניסוח העקרונות החלים בסוגיה הנדונה של שיתוף בין בני זוג בנכס ספציפי, שהוא נכס "חיצוני" שנרכש על ידי אחד מבני הזוג טרם הנישואין, ובמיוחד כאשר מדובר בדירת המגורים של בני הזוג. עם זאת, אינני יכול להסכים עם מסקנתו של חברי, לפיה עובדות המקרה הנדון מצביעות על כך שהיה קיים שיתוף בין בני הזוג בדירת המגורים, אשר נרכשה על ידי המשיב לפני הנישואין. המחלוקת בינינו היא, אפוא, בנושא יישום הדין, לגביו קיימת בינינו הסכמה מלאה, על מערכת העובדות הקונקרטית שהתגלתה בתיק דנא.
2. כפי שנפסק וצוין על ידי חברי, נוכח הוראת סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, לשם הכרה בשיתוף בדירת מגורים שהובאה לנישואין על ידי אחד מבני הזוג, אין די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים לאורך זמן, אלא יש להוכיח קיומו של "דבר מה נוסף", שיצביע על קיומו של שיתוף בדירה. אלא שעד שאנו מגיעים לאותו "דבר מה נוסף", יש לבחון קיומה של שותפות נמשכת בחיי הנישואין, או, בלשונו של פרופ' ש' ליפשיץ בחיבורו שהוזכר על ידי חברי בפסקה 19 לפסק דינו, "אורח חיים קישורי". יש להוכיח קיומה של "אווירת שיתוף" בין בני הזוג. העדר שותפות מסוג זה, ולו ברמה מינימאלית סבירה, עלול להשמיט את הקרקע מתחת לאפשרות לקבוע שיתוף בנכס חיצוני, או, למצער, להקשות מאד על האפשרות לקבוע זאת. חבריי התמקדו בבחינת קיומו של "דבר מה נוסף", ואני אבקש תחילה להתייחס לסוגית אווירת השיתוף הכוללת, שכן אופי השיתוף משליך גם על משקל אותו "דבר מה" שבכוחו יהיה להוכיח שיתוף בנכס חיצוני.
נדמה, כי מקום בו אכן התקיימו יחסי נישואין פורמאליים, אך לא נוצרה בין בני הזוג אותה "אווירת שיתוף", ולו ברמה בסיסית ומינימאלית (אווירה היכולה להתקיים גם כאשר חיי הנישואין יודעים עליות ומורדות וכוללים תקופות של מתחים ומחלוקות), לא ניתן יהיה להגיע למסקנה בדבר קיומו של שיתוף בנכס חיצוני, לרבות דירת המגורים, אלא כאשר קיימות ראיות ממשיות, ישירות ובעלות משקל בדבר יצירת השיתוף בנכס.
3. לטעמי, התשתית הראייתית (הדלה, יש לציין) שהונחה במקרה דנא, מצביעה, לדאבון הלב, על חיי נישואין שהתאפיינו מראשיתם בהעדר שיתוף ובהעדר "אורח חיים קישורי". זו אף עמדתה של המבקשת, ומבחינה זו היא-עצמה משמיטה את הקרקע מתחת לטענתה בדבר קיום שיתוף בדירה. לפיכך אני סבור, בניגוד לדעת חבריי, כי לא היה מקום לקבוע כי הוכחה כוונת שיתוף בדירת המגורים.
בתצהיר עדותה הראשית של המבקשת, כמו גם בכתב התביעה שהגישה, מתוארים חיי הנישואין, ממש מתחילתם, כחיים של בדידות וניכור. כך הצהירה המבקשת, כי "במעט הזמן" שהמשיב שהה בדירת המשפחה, הוא נהג להסתגר בחדרו והתעלם מיתר בני המשפחה. בסעיף 12 לתצהיר המבקשת מתוארים חיי הנישואין לכל אורכם (ולא רק בתקופות משבר) באופן הבא:
"לכאורה ניהלנו חיי שיתוף מלאים בכל תחום, אולם למעשה, הנתבע אשר הינו בעל אישיות מתבדלת מסתגרת מכונסת בתוך עצמה, מעולם לא שיתף אותי במחשבותיו, שאיפותיו, דעותיו. לכל אורך שנות הנישואין הנתבע במזיד בנה חומה סביב עצמו דרכה אף לא אחד מבני משפחתו יכול להיכנס" (ההדגשות הוספו).
גם בסעיף 30 לתצהיר המבקשת נאמר, כי לכל אורך חיי הנישואין שהה המשיב בדירה זמן מועט ביותר כאשר "רוב השנה הוא היה בעבודתו, אכל שם, ישן שם והעביר את יומו במקום עבודתו … ".
הנה כי כן, לשיטת המבקשת עצמה, כלל לא ניתן להגדיר את חיי הנישואין עם המשיב כחיי שיתוף, ולו במובן האנושי הבסיסי ביותר, שהוא תנאי מוקדם לשיתוף בנכסים כשמדובר בבני זוג. במצב זה לא נוצרה התשתית העובדתית הראשונית והמינימלית הדרושה לצורך ביסוסה העובדתי של טענת השיתוף בדירה, שהיא "נכס חיצוני". ליתר דיוק, נוכח האופן בו תיארה המבקשת עצמה את חיי הנישואין, שהתאפיינו בחוסר שיתוף קיצוני, ברמה הבין-אישית הבסיסית, המסקנה בדבר קיום שיתוף כלכלי בדירת המגורים יכולה לנבוע, אם בכלל, אך ורק מראיות ישירות ובעלות משקל המצביעות על שיתוף כאמור. ראיות כאלה לא הונחו בפני בית המשפט.
לענין אחרון זה, של הוכחת השיתוף בדירת המגורים, הדגיש חברי השופט דנציגר (כמו גם בית המשפט לענייני משפחה), את עדותו של מר י' ע', חברו לעבודה של המשיב שניסה לסייע להשכין שלום בין בני הזוג וגילה אמפתיה למבקשת, לפיה היתה למשיב כוונה לרכוש דירה חלופית משותפת. אלא שעיון בעדותו של י' ע' אינו מוליך למסקנה זו. אכן, המבקשת קיוותה לעבור דירה ונושא זה אף עמד ברקע משברים בין בני הזוג וברקע ניסיונות פיוס, שכללו הבטחות למעבר דירה. אלא שכאשר מתוארות העובדות בתצהירו של י' ע' לא עולה מהן כוונה ברורה מצידו של המשיב לפיה הדירה החלופית תהיה משותפת. בתצהיר לא מדובר במפורש על כוונה לרכישת דירה שהזכויות בה תהיינה לשני בני הזוג. גם בחקירתו של י' ע' בבית המשפט לא נאמר במפורש כי היתה כוונה לרכוש דירה משותפת. י' ע' כלל לא נשאל האם ידוע לו על כוונת המשיב שלפיה הדירה החדשה תהיה משותפת. לפיכך, לטעמי לא ניתן לבסס על עדות י' ע' את המסקנה בדבר קיומו של שיתוף בדירה, מסקנה שבנסיבות המקרה דנא ונוכח מצב היחסים בין בני הזוג לאורך כל שנות הנישואין, מחייבת הנחתה של תשתית ראייתית בעלת משקל ממשי.
זאת ועוד: המבקשת עצמה העידה, כי מבחינתה השיתוף בדירת המגורים היה קיים כבר בתחילת הנישואין, והיא לא עיגנה את המסקנה בדבר קיומו של השיתוף האמור בהבטחת המשיב לרכוש דירה חלופית משותפת. מסקנתו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר השיתוף בדירה לא התבססה על טענת המבקשת לקיומו של שיתוף כבר מתחילת חיי הנישואין, אלא על הכוונה לרכוש דירה חדשה משותפת ("אני מאמינה לעדות התובעת לפיה ראתה בדירה נכס משותף ואמונה זו של התובעת אינה מבוססת על משאלת לבה בלבד, אלא על הבנות הצדדים לענין רכישת דירה משותפת בכספי תמורת הדירה", פסקה 11, עמ' 12 לפסה"ד). כפי שציינתי לעיל, קיומן של הבנות אלה לא הוכח לטעמי בראיות ממשיות, מעבר לציפייתה ותקוותה של המבקשת, כשאופי הנישואין במקרה דנא אינו מאפשר לקבוע קיומו של שיתוף בנכס חיצוני אך על יסוד אלו.
4. נוכח האמור לעיל, ראיתי להסתייג מהקביעה שלפיה הוכח במקרה דנא קיומו של "דבר מה נוסף" באשר לשיתוף בדירת המגורים, במיוחד נוכח מסקנתי כי אין מדובר בחיי נישואין שניתן לאפיינם ברובם באווירת שיתוף. נוכח אופיים של חיי הנישואין במקרה דנא, אותו "דבר מה" שבכוחו להביא למסקנה בדבר קיום שיתוף בנכס חיצוני, צריך להיות ממשי ובעל משקל. לא די בתקווה ובציפייה של המבקשת, שכפי שראינו נטועה עוד בתחילת חיי הנישואין, לפני שעלה על הפרק נושא החלפת הדירה.
לו היתה דעתי נשמעת, היינו דוחים את בקשת רשות הערעור.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור ברוב דעות בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, י"ג בטבת תשע"ג (26.12.2012).
-
תמ"ש 35326-12-10 בפני כבוד השופט נפתלי שילה בביהמ"ש לענייני משפחה ברמת גן
א. רקע עובדתי
1. בפתח פסק הדין מן הראוי להדגיש, כי טוב היה לה לתביעה זו שלא הייתה נידונה כלל וכל הצדדים היו פונים לאפיק טיפולי על מנת לנסות ולהציל את המשפחה. אולם, משניסיונותיי הרבים לשכנע את הצדדים לפעול בדרך זו לא צלחו, אין מנוס מהכרעה בתובענות שבפניי.
2. התובעים 1-2 (להלן גם: " האב" או " א'") ו – ר' הם הוריה של התובעת מס' 3 (להלן: " ע'") ושל פ'.
3. הנתבעים 1 – 2 (להלן גם: " ת'" ו – " ל'") הם אחיה של ר' והנתבעים 3-4 (להלן גם: " מ'" ו" ס'" ו" הסבא והסבתא") הם הוריה של ר'.
4. היחסים בין התובעים לבין הנתבעים היו גרועים ביותר במשך שנים רבות.
5. משחלה מ' בשנת 2009, חלה התקרבות בין ר' וילדיה לבין הנתבעים ואולם, כתוצאה מחידוש קשר זה, אירע משבר חמור נוסף בין הצדדים ובמיוחד בין פ' לבין הוריה.
6. פ' וע' סיפרו לסבא ולסבתא כי אביהם מתעלל בהם ולאור זאת, יעצו להם הסבא והסבתא להתלונן במשטרה. בחופש הגדול של שנת 2009 עברו פ' וע' להתגורר אצל סבם וסבתם.
7. לפי הנחיית הסבא והסבתא, העלו פ' וע' את מעללי האב נגדן, על הכתב.
8. פ' כתבה בין היתר כי:
" הוא שבר עלי גיטרה וכיסא. הוא רדף אחרי עד החנייה שהוא עם מגבת וזרק עלי חלוקי נחל. היה לוקח ממני את הצלחת או את הפרי שאני או ע' אכלנו והיה אומר אנחנו לא שוות את האוכל שאכלנו.. היה מכבה לנו את האור בחדר והיינו נשארים שם בחושך… הרביץ לי וירק עלי… זורק עלינו נעליים. היה מוציא אותי פעם אחת החוצה למדרגות בחורף ביום שישי בתשע בערב אמר שאני אשאר עד הבוקר… איים שיסיע אותנו למוסד… שאם יחזירו אותנו הביתה הוא ירצח אותנו… היו קוראים לי זבל כימי, אפס, מסריחה, נבלה… ערבייה … תשרפי שלא תקומי בבוקר… היה לי בקבוק קרח בפה ומצצתי את הקרח אז הוא אמר לי "את צריכה למצוץ משהו אחר" והעיף אותי מהבית. היה צועק ומרביץ לי ליד אנשים. הוא היה משפיל ומעליב אותי… צוחק עליי… זרק עלי מטאטא ואבנים וגם מקלות…הוא היה מאיים שזה ייגרם ברצח. שהיה מוציא מגרש אותי מהבית היה מוציא אותי לפעמים בגרירה על הרצפה היה מושך לי … כשהידיים שלו צובטות לי את הרגליים… היה משמיץ אותי בכל מקום… אחד מהעונשים היה לנשק להם את הרגליים. פעם אחת הוא זרק עלי נעל אצבע בבריכה בבית מלון מול כל האנשים… הוא זרק עלי אותה שוב כמובן שהכל היה מצורף בקללות וכל האנשים הסתכלו… שע' חזרה עם נעליים עם בוץ הוא אמר לה "את צריכה להיות כמו רוז במזוודה" … "
9. גם ע' העלתה על הכתב את מעללי האב נגדה. בין היתר כתבה ע' כי:
" אמר לע' שהיא צריכה להיות כמו רוז במזוודה. זרק עליי נעליים על הראש כאשר רץ אחרי…הוא מכבה לנו את האור בזמן שאנחנו בחדר… אמא שברה עלי מקל… פעם אחת הם החביאו לנו את הג'קטים ולקחתי את של פ' ובגלל זה הוא תפס לי את העורף והכאיב לי.. הם הרביצו לנו עם נעלי אצבע, נעלי ספורט ומקל… קראו לי ולאחותי בשמות לסבית, מסריחה, אפס, מפגרת, זנב, מטומטמת".
10. פ' וע' העבירו תרשומות אלו למשטרה והגישו תלונה כנגד הוריהם בחודש יולי 2009.
11. בחודש ספטמבר 2009, עם תחילת שנת הלימודים, חזרו פ' וע' לבית ההורים. לדברי פ', הדבר נבע מכך שההורים איימו על הסבא והסבתא כי הם יתבעו אותם אם הן תמשכנה להתגורר בביתם ומפאת חשש זה, דחקו הנתבעים בפ' וע' לשוב לביתם.
12. ביום 13.10.09 נערכה הערכה פסיכולוגית לפ' ע"י הפסיכולוג הקליני יאיר צבעוני. האבחון נעשה לאור פניית ההורים אשר דווחו כי קיימות "בעיות קשות עם פ' בתקופה האחרונה הכוללות הזנחה עצמית חמורה ואי שמירה על היגיינה, גישה חשדנית ומאשימה כלפי ההורים כולל תלונות במשטרה על דברים שלא היו, התבודדות, התנהגות מוזרה, הרס של דברים ועוד".
13. מהאבחון של פ' עלה בין היתר כי :
" ביקורת המציאות של פ' תקינה. היא מסוגלת לגבש רשמים נכונים על עצמה, לפרש את הפעולות שלה ושל אחרים בצורה נכונה ולתפוס את האירועים בצורה נורמטיבית. עם זה, ישנם מצבים מסוימים בהם היא מגבשת רשמים מוטעים על עצמה או על סביבתה, מצבים בהם היא מתבלבלת ויכולים להוביל אותה לשיפוט לקוי וקושי בקבלת החלטות טובות… היא נוטה לא להכיר במורכבות של הסיטואציות ולהבין את המציאות בצורה פשטנית למדיי…בוחן המציאות הנו באופן בסיסי תקין, ולא נתגלו באבחון הפרעות חשיבה… מהאבחון עולים קשיים משמעותיים של פ' בתחום הרגשי וביחסים בינאישיים. חסרים לה כישורים חברתיים ויש לה רתיעה עמוקה ממצבים בהם אנשים מבטאים רגשות וממצבים אינטימיים… באבחון אין ממצאים לקיום פסיכוזה או הפרעה נפשית דומה … קיים פער מסוים בין ממצאי האבחון לבין התיאורים של ההורים. יחד עם זאת, באבחון כן נמצאו קשיים משמעותיים שמתבטאים במיוחד ביחסים בינאישיים, דבר שככל הנראה מקבל ביטוי חמור במיוחד ביחסים בתוך הבית…. פ' סיפרה במהלך האבחון על התנהגויות חריגות ולא תואמות של אביה, תיאורים אשר כמובן עומדים בסתירה לתיאורים של ההורים. חשוב לבדוק בנפרד את טענותיה של פ'. מאבחון זה עולה שלא סביר שמדובר בטענות פסיכוטיות. כמובן שיתכן שהיא אינה דוברת אמת כפי שטוענים ההורים, אך בכל מקרה חשוב להבין ולבדוק את דבריה במסגרת היחסים במשפחה ולהבין את הדינאמיקה המשפחתית שמובילה ליחסים הבעייתיים כל כך בתוך המשפחה".
14. ביום 25.1.10 נכתב דו"ח אודות המשפחה ע"י פקידת הסעד לחוק הנוער והעו"ס ב…., שבו מתגוררת המשפחה. בין היתר נאמר בדו"ח כי:
" כיום יש החמרה במצבה של פ'. היא מתארת את מצבה כאנוש כאשר היחידים שיש לה בעולם הם הסבא והסבתא. היא מרגישה דחוייה על ידי הוריה ואחיה לכן הסבא והסבתא הינם "קרן האור" היחידה בחייה… פ' מדווחת שעדיין נאלצת להתאפק (אמנם מדווחת שפחות אולם עדיין) וכך קורה שאת צרכיה היא עושה "במכנסיים". לדבריה של פ', כאשר היא מגיעה מבית הספר היא יורדת למרתף בבית שם נמצאת רוב שעות היום. היא לא שולטת בצרכיה מכיוון שפוחדת לעלות למעלה וללכת לשירותים כדי לא להיתקל באביה ולקבל ממנו הערות שונות (לטענתה הוא "מחפש" אותה). היא נשארת במצב הזה עד שעת הערב כאשר היא צריכה לישון ואז מחליפה בגדים. פ' מספרת כי איננה אוכלת כמעט בבית. היא אינה מוכנה לשבת עם אביה באותו שולחן לאור מה שקרה. היא טוענת כי אביה נמצא רב שעות היום בסלון או במטבח היא חוששת שהוא עושה לה דווקא ונמצא במטבח כדי שהיא לא תאכל. לכן היא מחכה עד שעות הערב במרתף ורק בשעות הערב היא עולה למעלה לאכול. כמו כן, גם לארוחות ביום שישי בערב היא לא מצטרפת לשולחן. היו פגישות שבהן פ' אמרה כי מצבה אנוש היא מרגישה כל כך רע עם המצב שנוצר בבית. בשיחה איתי טענה כי "רוצה למות". התחושה היא שיש לה את הסבא והסבתא נותנת לה תיקווה כלשהי לחיות…. פ' סובלת מרעד חזק בשרירי הידיים והרגליים כתוצאה ממתח ומחרדה. דיווחה שסבלה מהתקף חרדה והרגישה קשיי נשימה. יועצת בית הספר מדווחת כי חלה ירידה משמעותית בהישגיה של פ' בלימודים… לדברי ההורים פ' לא משתפת פעולה עם חוקי הבית, לא מתקשרת עם אביה, לא אוכלת עם בני המשפחה ולא נמצאת במחיצתם. … א'… כועס ופגוע מהחלטותיה של פ' להגיש תלונה במשטרה על הוריה ומאוכזב מכך שהעניין לא נסגר… נראה שהמצב הולך ומחמיר… ופ' עדיין חווה דחייה קשה מצד הוריה. למותר לציין כי מחלקת הרווחה מממנת את כל הטיפולים… מדבריה של פ' עולה כי היא חשופה עדיין להתעללות ולהתנהגות בלתי הולמת מצד אביה. היא מרגישה דחויה בבית הוריה ומבקשת לשהות יותר זמן בבית הורי האם שם היא מרגישה מוגנת ובטוחה… מצבה הנפשי הולך ומחמיר… הגוף משדר את המצוקה שחוותה".
15. ביום 10.3.10 הגישה הפסיכיאטרית הד"ר גילי אופיר את חוות דעתה בנוגע לפ'. בחוות הדעת נאמר בין היתר כי:
" לדבריה החל מסביבות גיל שש… החל האב לנקוט כלפיה וכלפי אחותה באלימות פיזית ומילולית, תוך אפליה לטובת האח… היא מתארת אפיזודות חוזרות של יחס משפיל ופולשני שלו כלפיה כולל התייחסויות קולניות לאזורים אינטימיים בגופה… עוד היא מתארת סטירה שחטפה מאביה, איומים שחזר והטיח בה, חפצים ששבר בכעסו… גירושיה מהבית על ידו… היא מתארת כיצד מצאה מפלט בבית הסבים וכיצד התגייסו להגן עליה לאור סיפוריה על מעללי האב… החשיבה קוהרנטית. מהלך ותכן תקינים ללא רמזים למחשבות שווא. ללא חשיבה דיכאונית או אובדנית. לא קיימות הפרעות בתפיסה. שיפוט ובוחן המציאות תקינים… פ' מושקעת רובה ככולה במאבק חסר פשרות באביה. יש לומר כי הרושם הוא שפ' מדברת בכנות… האם נוטה להפחית בחשיבותן של הבעיות ולעיתים להכחישן כליל… להערכתי יש להימנע מכל וכל מלכפות על פ' פתרונות בניגוד לרצונה. נראה לי נכון לאפשר לה ביקורים בבית הסבים ללא הגבלה… ברור לי כי פ' אינה מעוניינת לעבור למסגרת פנימיתית ויש להימנע מלכפות עליה מסגרת זו… המלצתי היא לאפשר לה ככל שניתן להיעזר בסבה וסבתה ולבקר בביתם".
16. ביום 11.4.10 התקיימה ועדת החלטה (ת/17). בין היתר נאמר בדו"ח כי:
" במקום להתמודד עם הבית היא בורחת לסביה כל יום מ – 17:00 ועד 22:00. יש התדרדרות בלימודים… מערכת היחסים בין א' ור' מעורערת, א' מספר כי הוא כבר עייף, מיואש, חלש, לא מוצא את מקומו או תפקידו בבית… הוא ור' רואים את הדברים באופן שונה לגמרי והוא כבר לא עם כוחות לעמוד על שלו, הוא מוותר… ההורים חוזרים על העובדה שהסבים מחבלים באפשרות ליצור קירבה בבית".
17. ביום 10.5.10 האב נעצר עקב תלונותיהן של פ' וע' ולבקשתו הוטל צו איסור פרסום על זהותו. האב שהה במעצר יומיים ולאחר מכן הוא שהה במעצר בית בבית אביו. (ראו החלטתו של כב' השופט ד"ר קובו מיום 11.5.10).
18. בחופש הגדול של שנת 2010 שהתה פ' במשפחת קלט ב… .פ' לא הרגישה רצויה במשפחה זו ובחודש ספטמבר 2010 פ' הסכימה לעבור לפנימייה ב…. (ת/9 שצורף לתצהיר א' בתביעה שכנגד). פ' סבלה בפנימייה והתלוננה כי היא לא מוצאת שפה משותפת עם הבנות בפנימייה. בדו"ח מחלקת הרווחה מיום 26.1.11 נאמר בין היתר כי:
" בחג הסוכות לא היה לפ' להיכן לצאת בחופשה הפנימייה… אני הצעתי את עזרתנו בהכנה של המחלקה לקראת יציאתה לבית המשפחה. א' התנגד לכך וחשש כי היא שוב תגיש נגדו תביעה במשטרה. אני חוששת כי אי אפשר להחזיק בחבל משתי קצותיו. מצד אחד להגיד כי היא לא תלך לסבים ומצד שני לא לנסות לעשות מאמץ אמיתי לעזור לבתך שנמצאת במצוקה. באותה תקופה לפ' היה קשה מאוד בפנימייה. היא אף הסכימה לקבל את כל התנאים הקשים שלדבריה הוריה הציבו בפניה במידה ותחזור הביתה כגון: התנצלות מילולית כלפי א' (אפילו אולי ביטול התלונה שלה נגדו), ביטול הקשר עם הסבים (קשר שהינו הכי משמעותי עבורה) ולקיחת הפלאפון ממנה. פ' באותה תקופה הייתה מוכנה לוותר על הכל בתנאי שתוכל לחזור וללמוד ב… ושלא תצטרך לשהות בפנימייה… פ' לאורך כל הדרך רצתה לחזור ולהתגורר ב…. היא טענה כי הייתה מעדיפה ללמוד … ואף מעוניינת לחזור ולהתגורר בבית ההורים…".
19. ביום 28.10.10 פנתה פ' למועצה לשלום הילד וביקשה את עזרתה מאחר ולטענתה היא סבלה " מאלימות והתעללות בבית מכל מיני סוגים. היו הרעבות, מכות, השפלות, הטרדה מילולית איום ברצח ועוד כל מיני התעללויות" (נספחים 1-2 לכתב ההגנה).
20. ביום 17.11.10 הגישו א' ור' בקשה לצו הגנה כנגד המשיבים. בבקשתם, הם טענו בין היתר, כי ת' ול' מתכתבים עם פ' באינטרנט והם "מסיתים אותה נגדנו וממרידים אותה עלינו". לטענתם, הם מוציאים את דיבתם רעה ומאז חייהם "הפכו לסיוט".
21. לאחר ששמעתי את המבקשים בו ביום, קבעתי דיון בבקשה במעמד כל הצדדים למחרת ואף זימנתי את פקידת הסעד. פקידת הסעד אמרה בדיון בין היתר כי:
" מדובר על נערה בת 16 וחצי, נערה מאוד חיובית ומתפקדת שסודרה בפנימייה בניגוד לרצונה… הקשר עם הסבא והסבתא שלה, בהיסטוריה היו הסתות ואין לי דרך לבדוק זאת. אני יודעת שיש הסתה דרך הפייסבוק… הסבא והסבתא נורא משמעותיים לה… בסופי שבוע שהיא יוצאת למשפחת קלט".
22. פ' אמרה בדיון כי:
" אני לא רוצה לקרוא לו אבא הוא הרביץ ואיים להרוג אותי, הוא שבר עלי כסא, שבר עלי גיטרה, הוא זרק עלי חלוקי נחל ברחוב. הוא רץ אחרי עם מגבת כאשר הוא ערום ויצא בדיוק מהמקלחת. הוא ירק עלי בפנים. אחותי באה עם נעליים בבוץ והוא אמר שהוא יעשה לה כמו שעשו לרוז יארוז אותה במזוודה ויזרוק אותה".
23. בסיום הדיון קבעתי, כי לאור הביטויים הפוגעניים שהוצגו בפני מתוך האינטרנט ולפיהם ל' ות' השתמשו ב"ביטויים קשים וחמורים כנגד ההורים", נאסר עליהם להסית או לאמר דברים שיש בהם בכדי לפגוע בהורים ונאסר עליהם "לדבר סרה במבקשים ולערב את הקטינה בתחושותיהם כלפי ההורים". כמו כן, הסמכתי את פקידת הסעד לקבוע את אופי והיקף הביקורים של פ' אצל הסבא והסבתא.
24. פקידת הסעד לחוק הנוער החליטה כי פ' תהיה פעם בשבועיים בבית הסבים בחופשת שבת מהפנימייה ופעם בשבועיים אצל משפחת הקלט המארחת. ההורים התנגדו כי במקום שפ' תשהה פעם בשבועיים במשפחת הקלט היא תשהה אצל דודה ואולם לדברי פקידת הסעד בדו"ח הנ"ל (ת/9) " ההורים בסופו של דבר התנגדו לסידור שהם הציעו מלכתחילה".
25. לאחר כמה שבועות, ההורים פנו לחוקרת המשטרה וביקשו כי פ' תתארח בביתם בסוף השבוע של ה – 24.12.10. פ' נענתה לבקשתם. לדברי העו"ס: "יום קודם לכן, קיבל דודה של פ' תביעה נוספת ופ' היתה אחת התובעות בתיק. פ' כמובן כעסה על כך, רבה עם אימה בטלפון והסידור של יציאתה לבית ההורים בוטל".
26. ביום 25.12.10 פ' עזבה את הפנימייה על דעת עצמה וסירבה לחזור אליה. ביום 26.12.10 הסכימו הסבים כי פ' תתגורר בביתם דרך קבע ומאותו יום חזרה פ' ללמוד בתיכון ב…ומאז היא מתגוררת אצל סבה וסבתה.
ב. טענות התובעים
1. ביום 22.12.10 הגישו התובעים תביעה כספית - נזיקית כנגד הנתבעים על סך של יותר ממיליון ש"ח. התביעה הוגשה מלכתחילה אף בשמה של פ' והיא היתה התובעת מס' 4 ואולם, הדבר נעשה ללא ידיעתה.
2. בק"מ הראשון שהתקיים ביום 16.3.11, הודיעה פ' כי היא מתנגדת נמרצות לתבוע את הסבא והסבתא. לפיכך, ולמרות התנגדות התובעים, הוריתי על מחיקת פ' כתובעת בהליך זה.
3. בתביעה טענו התובעים כי ת' ול' פרסמו ארבעה פרסומים פוגעניים המהווים לשון הרע ברשת הפייסבוק. הפרסומים בוצעו בימים 8.9.10, 11.9.10, 12.9.10 ו – 26.9.10.
4. בין היתר פרסמו ת' ול' באתר הפייסבוק שלהם דברים אלו כנגד א' ור' (להלן: " הפרסומים"):
" משפחה – לא מדבר, עבודה – פוטר, מועצה – סולק, שכנים – רב עם כולם, חברים – אין… במה שהוא נוגע גוסס ומת… להיות נשואה לבן אדם רע… זורק לה את הילדות מהבית… היא מפגרת והיא תצטער על זה עד יום מותה… בגלל כזה אפס… אחרי שהסתכסך עם כל העולם ואשתו ועכשיו נגמרו האנשים – בא על הילדים שלו… הורים נורמאלים לא שולחים ביודעין את הילדה שלהם, בשר מבשרם לגוב אריות… הוא תחתון אבא של התחתונים… המניאק…שאמא שלו תקעה נאדים… הבן עיוור הזה… הדג מסריח מהראש… אכלו אותו כבר התולעים ונישאר רק הגולגולת, אז אם הראש מת – הכל מת… הוא יצטער על זה שאבא שלו הקובייה הזה תקע את אמא שלו הפלצנית לפני 47 שנה והוא יצא… אנשים טיפשים… המכוער השעיר הזה מכל העולם עם כזה מגעיל ועוד כזה היטלר… הזבל הזה…החתיכת כלום הזה אפס מאופס ולא שווה טפלה ולא את הנאד שאמא שלו תוקעת… אם יש לה קצת בקודקוד…".
5. התובעים טוענים כי ל' ות' לא התנצלו ולא נקטו בשום צעד "להפסקת דברי הבלע החמורים".
6. התובעים טוענים גם, כי הסבא והסבתא הסיתו את פ' להגיש תלונת כזב כנגד אביה במשטרה, והם אף הוציאו את דיבתם רעה באוזני רשויות הרווחה ומשטרת ישראל.
7. לטענת התובעים, גם חברותיה של פ' בפייסבוק היו חשופות לפרסומים אלו. לדבריהם: "פרסומים אלו נעשו במזיד, מתוך כוונה לפגוע בשמם הטוב של התובעים ומתוך כוונה למוטט ולהביא חורבן על המשפחה, לפלג אותה ולסכסך בין בני המשפחה".
8. התובעים טוענים כי יש לחייב את ל' ות' בפיצויים בגין כל אחד מארבעת הפרסומים בסך של 100,000 ש"ח כל אחד ובסה"כ בסך של 400,000 ש"ח בגין מרכיב זה של התביעה.
9. בנוסף, התובעים טוענים כי עקב הסתת הנתבעים את פ' כנגדם, הם נזקקו לטיפולים פסיכולוגיים ופסיכותרפיים וכן נאלצו לממן את שהותה של פ' בפנימייה. א' טען גם, כי כתוצאה מההסתה והוצאת לשון הרע נגדו, נמנע ממנו להתמודד בבחירות למועצת …. .
10. בגין הטיפולים שעלותם 1,500 ש"ח לחודש, למשך 36 חודשים, נתבע סכום של 54,000 ש"ח.
11. בגין שהות פ' בפנימייה נתבע סך של 187 ש"ח לחודש.
12. בגין אי יכולתו של א' להתמודד לתפקידים ציבוריים, הוא עותר לפיצוי בסך של 300,000 ש"ח.
13. בגין העובדה שהתובעים נאלצו לעזוב את ביתם ב… ולעבור לדרום הארץ עקב הכפשתם, הם עותרים לפיצויים בסך של 250,000 ש"ח.
14. התביעה מושתת על עוולות לפי חוק איסור לשון הרע תשכ"ה – 1965 (להלן: " החוק") ועל עוולת הרשלנות הקבועה בפקודת הנזיקין.
15. התובעים טוענים כי התביעה כנגד הנתבעים 3-4 "אינה קשורה לפרסום באתר הפייסבוק כי אם להסתת והמרדת פ' אשר הביאה לגרימת נזקים כספיים עצומים למשפחה או לכל הפחות להגברתם וכן לגרימת נזקים נפשיים לפ' ולמשפחה בכללותה" (סעיף 6 לתביעה).
ג. טענות הנתבעים
1. הוריה של פ' התעללו בה קשות ולאור זאת הם כתבו את שכתבו באתר הפייסבוק.
2. לאתר הפייסבוק שבו פורסמו הדברים "מנויים רק 11 אנשים המהווים את בני המשפחה הקרובים ושתי חברות אשר כולם יודעים את מעלליו של האב ומורשים לצפות בתוכן האמור ולא אף אחד אחר". לטענתם, מדובר בפרסום אחד ולא בארבעה פרסומים.
3. הנתבעים טוענים כי כלל לא מדובר בלשון הרע אלא בגידופים שלא ניתן לראות בהם משום לשון הרע.
4. בנוסף, עומדת להם הגנת "אמת דיברתי" לפי סעיף 14 לחוק וכן הגנת תם הלב והבעת דעה, כאמור בסעיף 15 לחוק. לדבריהם, חלה עליהם "חובה חוקית מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום", הפרסום מהווה רק הבעת דעה על התנהגות התובעים והפרסום "לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות".
5. הנתבעים טוענים גם, כי מדובר במעשה "של מה בכך" כהגדרתו בסעיף 4 לפקודת הנזיקין והתובעים "חשפו את עצמם לכך מרצונם שעה שהתעללו בחסרי ישע ולפיכך הסתכנו מרצון כאמור בסעיף 15 לפקודת הנזיקין".
ד. התביעה שכנגד שהגישו הנתבעים
1. הנתבעים וכן פ', הגישו תביעה שכנגד כנגד א' על סך כולל של 150,000 ש"ח. לטענתם, במהלך שנת 2009, השפיל א' את הנתבעים ואמר בפני ביתו פ' כי הם "סוטים" ומדובר ב"דבר המשפיל והמבזה אותם ומייחס להם התנהגות שאינה ראויה ויש להוקיעה מכל וכל".
2. לטענתם, א' השמיץ את מ' בפני פ' שעה שייחס לו התנהגות הומוסקסואלית, כשהוא אמר לה "לכי לסבא שלך ההומו".
3. לטענת הנתבעים, א' אף הציג את פ' כמשוגעת בפני הרשויות והוא כינה אותה "זבל כימי, אפס, מסריחה, נבלה, ערבייה, אנטישמית, פושעת, תישרפי, לסבית ועוד".
4. א' הכחיש שאמר דברים אלו וטען כי מדובר ב"טענות שקריות והזויות אשר כלל לא התרחשו במציאות".
5. א' הודה רק שקרא לפ' מסריחה, היות והיא נהגה שלא להתקלח בחודשיי הקיץ ונדף ממנה ריח רע. לטענתו, פ' עשתה את צרכיה בבגדיה, סירבה להחליף בגדים, סירבה לצחצח שיניים והזניחה את ההיגיינה שלה.
6. בנוסף, טען א' כי יש לדחות על הסף את התביעה כנגדו, בכל הנוגע למרכיב של תביעתה של פ', היות ופ' הייתה קטינה במועד שהגישה את התביעה והיא הוגשה ללא אישור הוריה שהם אפוטרופסיה וללא אישור בית המשפט.
7. יצוין כי מאחר והתביעה שכנגד שהוגשה אף ע"י פ' הוגשה בהיותה קטינה, הוגשה בד בבד עם התביעה שכנגד,בקשה למתן צו אפוטרופסות לדין לצורך הגשת התביעה. לאור זאת, הוריתי על הגשת תסקיר, על מנת שעובד סעד יבחן הם יש בהגשת התביעה על ידה, משום פגיעה בטובתה והאם יש למנות לה אפוטרופוס לדין (החלטה מיום 6.6.11).
8. לאור העיכוב הממושך בהגשת התסקיר, פ' בגרה בטרם שהוא הוגש וממילא התייתר הצורך בו. לפיכך, התובענה והתביעה שכנגד נשמעו במאוחד. למרות שהצעתי לפ' כי גם היא וגם הוריה ייפנו לאיש מקצוע טיפולי, פ' הודיעה כי "אני לא מכירה בהם ואני לא רוצה קשר איתם עד יומי האחרון" (עמ' 12 שורה 17).
9. להשלמת התמונה יצוין, כי לא הוגש כתב אישום כנגד א' בגין התלונות שהגישו כנגדו פ' וע'. התיק כנגדו נסגר מחוסר "ראיות מספיקות", על פי הודעת המשטרה מיום 17.1.12.ע' שהיא קטינה, העידה כי היא הוסתה ע"י הנתבעים כנגד הוריה וכי היא מסרה בפרקליטות שהיא חוזרת בה מהתלונה,מאחר שהיא שיקרה במשטרה (עמ' 26 שורות 1-2).
ה. דיון והכרעה
(א) האם הפרסומים מהווים לשון הרע?
1. סעיף 1 לחוק קובע כי:
" 1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו…"
2. המבחן להתקיימות העוולה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. כפי שנקבע בע"א 466/83 שאהה נ' דרדריאן, פ"ד לט(4) 734:
"המבחן, שבאמצעותו ייקבע אם אכן דברים מסוימים שפירסם פלוני עלולים להוות לשון הרע כלפי אדם פלמוני, אינו מבחן סובייקטיבי. המבחן הוא אובייקטיבי במהותו, לאמור: לא קובע, מה חושב הנתבע המרגיש עצמו נפגע, אלא הקובע הוא כיצד עלולה החברה לקבל את הדבר שבאותו פירסום".
גידופים בעלמא לא יחשבו בהכרח לשון הרע, אלא ייבדקו במסגרת מכלול הנסיבות שבהם הם פורסמו.
כפי שכתב המלומד אורי שנהר בספרו " דיני לשון הרע"(הוצאת נבו,1997)בעמ' 132(להלן: " דיני לשון הרע") :
"קללות וגידופים מהווים לצערנו חלק מהחיים החברתיים במדינה, ולפיכך קיים חשש שהכרה שיפוטית גורפת בגידופים כב"לשון הרע" תביא להצפת בתי-המשפט בתביעות שזו עילתן. זאת ועוד: ככל שהשימוש בגידופים שכיח יותר, כך נעשית פגיעתם לקשה פחות, עד כי אמירת גידופים מסוימים בנסיבות מסוימות לא תגרום עוד לפגיעה ממשית. האיזון המתחייב מהשיקולים שתוארו לעיל מצא את ביטויו בפסיקה, אשר הביעה נכונות עקרונית להכיר בגידופים כבלשון הרע וזאת במקרים בהם הכרה זו תהיה מוצדקת לאור נסיבות פרסום הגידופים".
ראו ע"א 534/65 דיאב נ' דיאב, פ"ד כ(2) בעמ' 269, וכן סקירה מקיפה של פסקי הדין בעניין זה בת"א (חיפה)23300-11-10 כהן נ' עמית כוכבי (10.3.12).
3. איני מקבל את טענת הנתבעים כי מדובר "בגידופים שלא ניתן לראות בהם משום לשון הרע". אין מדובר בגידופים "קלים" אלא בכמות גדולה של דברי הכפשה ועלבון. מדובר בדברי בלע חמורים אשר בכל קנה מידה אובייקטיבי של "האדם הסביר" הם מהווים לשון הרע. ריבוי הגידופים והעובדה כי הם לא נאמרו בהזדמנות אחת "בעידנא דריתחא" אלא בארבעה מועדים שונים, תומכים אף הם בקביעה כי מדובר בלשון הרע.
4. איני מקבל אף את טענת הנתבעים כי מדובר ב"מעשה של מה בכך" בהתאם לסעיף 4 לפקודת הנזיקין. היקף ההכפשות וחומרתן, כלל לא יכולים לחסות בצילה של הגנה זו.
5. סעיף 14 לחוק מעניק הגנה בפני תביעת לשון הרע, אם הוכח כי הפרסום היה אמת וכי בפרסום היה עניין ציבורי. ההכרעה בדבר קיומם של שני מרכיבים אלו, נעשית על פי מבחן אובייקטיבי כאשר נטל ההוכחה מוטל על הנתבע. הנתבעים כלל לא הוכיחו קיומה של הגנה זו, כפי שטוענים התובעים בצדק בסעיף 14 לסיכומי התשובה.
6. סעיף 15 לחוק קובע הגנה נוספת והיא, אם הפרסום נעשה בתום לב, תוך קיום של אחת מהנסיבות המנויות בסעיפי המשנה של סעיף 15. גם הגנה זו כלל לא הוכחה. איני מקבל את טענת הנתבעים כי הדברים שפרסמו מהווים "הבעת דעה". מדובר בהכפשות חמורות ומעליבות. יצויין כי נקבע ש:
"ניתן למנות את הכוונה שעמדה מאחורי הפרסום, האם כוונת זדון או שמא כוונה אחרת; את אמונתו הכנה של המפרסם באמיתות; את נושא הפרסום ומושאו – האם נסב הפרסום על דמויות ציבוריות ועל סוגיות פוליטיות, אקטואליות או אחרות שלציבור עניין רב בהן; את מידתיות הפרסום – לשונו, סגנונו, נוסחו והיקף התפרסותו, כאשר אלה עומדים אל מול העניין שבו עוסק הפרסום; במקרים מתאימים, נקיטת אמצעים סבירים לבדיקת אמיתות הדעה אף היא שיקול רלבנטי, וכך גם סבירות המסקנה שצמחה מתוך התשתית העובדתית עליה היא מסתמכת."(רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר(12.11.06) להלן: " פרשת בן גביר").
במקרה דנן, הנתבעים לא הוכיחו אף אחת מההגנות הקבועות בחוק.
7. בעניינו, ל' אישר כי הוא זה שפרסם את הפרסומים באתר הפייסבוק שלו.
8. גם במהלך חקירתו, לא חזר בו ל' מהדברים הקשים שהוא כתב על א' בפייסבוק. הוא חזר ואמר שמדובר ב"אמת לאמיתה" וכי "גם עכשיו אני טוען שהוא אפס זה ברור". ל' אמר כי לדעתו א' "צריך לשבת בבית סוהר" לאור מה שהוא עשה לבנותיו. בצדק טוענים התובעים בסעיף 7 לסיכומי התשובה, כי הנתבעים המשיכו "להוציא דיבה רעה" כנגדם, אף במהלך המשפט.
9. ל' אישר את הדברים שכתב בפרסומים וטען כי א' הוא "חלאת המין האנוש… זה חלאה זה. לא שווה יריקה. זה אפס" וכי הוא "פסיכופט".
10. ל' טען בעדותו כי הוא ראה סימני אלימות על גופה של פ' ולכן הוא המליץ שתלך להגיש תלונה במשטרה.
11. גם ת' אישר כי הוא פרסם את מה שנכתב באתר הפייסבוק שלו.
12. ת' העיד, כי גם הוא ראה סימני אלימות על גופה של פ' .
13. הסבא העיד כי הוא ואשתו ראו סימני אלימות על גופה של פ'. יצוין כי בגין טענות אלו, לפיהם הנתבעים ראו חבלות וסימנים שנותרו על גופה של פ', לא הגישה פ' תלונה במשטרה ואף הנתבעים לא הגישו תלונה בנושא זה, כפי שטוענים התובעים בצדק בסעיפים 27 ו – 45 לסיכומים.
14. מ' אישר כי אמר על א' שהוא "ערבי מלוד" וכי הוא "מתנהג כמו ערבי מרביץ לילדות שלו". מ' אף העיד ביחס לא', כי אפשר לאמור עליו שהוא "רוצח" (עמ' 57 שורות 24-25).
15. ברור כי הפרסומים באינטרנט מהווים לשון הרע כהגדרתם בסעיף 1 לחוק היות והם בהחלט עלולים " להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה לבוז או ללעג מצדם". התובעים טוענים בצדק, כי הנתבעים המשיכו להשמיץ אותם אף במהלך חקירתם בבית המשפט והודיעו שאין בדעתם להתנצל כלל.
16. הפרסומים מהווים הכפשות קשות. אף אם סברו הנתבעים כי א' ור' מתעללים בבנותיהן, אין כל הצדקה לפרסום דברי בלע וקללות. לא לחינם הובאה בהרחבה השתלשלות העניינים במשפחה ובהחלט ייתכן כי התנהלות הנתבעים בכל הקשור לפ' וכעסם על הוריה, היו מוצדקים ונעשו מתוך דאגה כנה ועמוקה לפ'. אולם, אף אם כך הדבר, תחושות קשות אלו לא התירו להם להכפיש ולבזות את התובעים בפייסבוק כפי שהם עשו.
17. סיכומו של דבר: לא עומדת לנתבעים 1-2 אף אחת מהגנות החוק. הנתבעים לא הוכיחו כי הפרסומים הם אמת ולא הוכח כלל כי הם נאמרו בתם לב. לפיכך, אני קובע כי הפרסומים מהווים לשון הרע.
18. הנתבעים 1-2 מודים כי 11 אנשים ראו את הפרסומים. הנתבעים לא הביאו לעדות את שתי החברות שלטענתם ידעו על הסכסוך הקשה אף ללא הפרסומים. יצוין כי היה על התובעים להוכיח את היקף הפרסום, בניגוד לטענתם בסעיף 16 לסיכומי התשובה, והם לא הוכיחו כי יותר מ – 11 אנשים נחשפו לו. בכל מקרה כאמור, מדובר בפרסום כהגדרתו בחוק.
19. מאידך, התובעים לא הוכיחו כי הנתבעים 3-4 הסיתו או המרידו את פ'. כפי שעולה מהשתלשלות העניינים שפורטה בהרחבה לעיל, פ' היא זו שספרה לסבא ולסבתא את טענותיה בדבר התעללות הוריה בה ובאחותה. הסבא והסבתא רק הפנו את פ' וע' למשטרה ואולם הכוונה זו היתה חיונית והכרחית לאור הטענות החמורות שהבנות שטחו באוזניהם. לא הוכח כלל כי סבא והסבתא גרמו להמרדה וכי הניתוק של פ' מהוריה לא נעשה מרצונה החופשי ללא כל השפעה מהנתבעים 3-4. לפיכך, דין התביעה כנגד הנתבעים 3-4 להידחות.
(ב) מה שיעור הפיצויים המגיע לתובעים מהנתבעים 1-2 עקב פרסום לשון הרע?
1. ברע"א 4740/00 לימור אמר נ' ואח' נ' אורנה יוסף ואח', פ "דנה (5) 510 דן בית המשפט העליון באמות המידה לקביעת פיצויים בגין תביעת לשון הרע ובין היתר נקבע כי:
" הפיצוי התרופתי בגין לשון הרע נועד להשיג שלושה יעדים: לעודד את רוחו של הניזוק… לתקן את הנזק לשמו הטוב, למרק את זכותו לשם הטוב שנפגעה בגין לשון הרע… בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב וסבל שהיו מנת חלקו ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד… ככל שהתפוצה היא רבה יותר, הנזק עשוי להיות גדול יותר והפיצוי רב יותר" (עמ' 524-525).
2. ככלל, כדרכן של תביעות נזיקין, גובה הפיצוי צריך לשקף את גובה הנזק. ואולם, כדי לזכות בפיצוי על פי החוק, אין צורך בהוכחה של נזק.
במסגרת תיקון מס' 6 לחוק, נקבעה תקרה לפיצוי בסך של 50,000 ללא הוכחת נזק (סעיף 7א). נקבע גם, כי אם הוכח שהפרסום נעשה "בכוונה לפגוע", מוסמך בית המשפט לפסוק סכום כפול מסך זה, ללא הוכחת נזק.
3. כאשר מדובר בלשון הרע הנאמר במהלך סכסוך משפחתי כולל, נוקט בית המשפט משנה זהירות בקביעת גובה הפיצוי, על מנת שלא ללבות עוד יותר את הסכסוך המשפחתי. בתמ"ש 29442/05 ל.א. נ' י.י.מ (ניתן ביום 6.9.09) פסק כב' השופט וייצמן במקרה בו אדם התקשר לשכני אחיו, ואמר כי אחיו בעט באשתו בעת שהיתה בהריון, וכן שלח מכתבים לקופת חולים ולמשרד המשפטים "המפלילים" את אחיו ואת אישתו, פיצויים בגובה של 15,000 ש"ח בלבד. בית המשפט קבע כי:
"אין התביעה מוגשת בחלל ריק, ולמעשה היא רק אחת מבין שפע התובענות הניזקיות והכספיות שהגישו אחים בני משפחה אחת כנגד משנהו… בית המשפט לענייני משפחה אשר לפיתחו באו התביעות ההדדיות אינו יכול להתעלם מהאווירה המשפחתית ולהתייחס לתביעה הנוכחית תוך התעלמות מוחלטת מהלך הרוחות האופף אותה…. פסיקת פיצויים על הצד הגבוה תמשיך ותעודד את הצדדים להוסיף ולהגיש תובענות הדדיות בגין עוולת לשון הרע זה כנגד זה , כפי שכבר עשו פעמים רבות . אינני מתעלם מכך שבתי המשפט, לרוב , אינם מקילים עם המפרסם לשון הרע בזדון על מנת לנגח ולהזיק לנפגע… בעניין הנדון אין להתעלם כי לשון הרע צמחה בתוך המרחב המשפחתי השוצף וקוצף בו אח מנגח את אחיו ואח תובע את אחיו עד כי דומה כי אין לדבר סוף, לטעמי בנדון פסיקת פיצויים נדיבה, לא תשרת כל אינטרס ראוי, אלא רק תוסיף ותעודד תביעות נוספות כאמור".
4. שיעור הפיצוי נגזר לא רק מאופי וחומרת הפגיעה במובן זה, שככל שאופי ההאשמות המיוחסות חמורות יותר, כך גדל סכום הפיצוי. קיים גם, כאמור,יחס גומלין בין היקף תפוצת הפרסום לבין גובה הפיצוי. ככל שתפוצת הפרסום מצומצמת יותר, הנזק קטן יותר ועל כן גובה הפיצוי הנפסק נמוך יותר. כפי שאמר המלומד שנהר:
" לעניין התלות בתפוצת הפרסום אמנם איננה רלבנטית לשאלת האחריות אך היא מהווה שיקול חשוב בקביעת גובה הפיצויים. פרסום בתפוצה גדולה, כמו פרסום באמצעי התקשורת, מחמיר את הפגיעה בנפגע ומצדיק את הגדלת הפיצוי. מאידך גיסא, רשאי בית המשפט להקל עם הנתבע כאשר תפוצת הפרסום מוגבלת." (דיני לשון הרע, עמוד 384).
דוגמא לכך, היא קביעת בית המשפט בת"א (6685/02 עו"ד דוידוביץ יהונתן נ' ציונה שנקר(16.8.04). במקרה זה, צעקה אישה על עורך דינה שהיה נכה "תישאר נכה מסכן כל החיים". למרות שהתבטאות זו מהווה לשון הרע, מאחר שהדברים נאמרו בפני אנשים ספורים בלבד, ומתוך סערת רגשות במהלך מריבה, נפסקו פיצויים בסך של 10,000 ש"ח בלבד.
גם בת"א 6670/98 (חדרה) דורית דורון נ' משה גבאי (7.5.01) שעסק במקרה בו שלחו נתבעים מכתב תלונה כנגד עורכת דין של חברה קבלנית שממנה קנו דירה וכן גידפו בנוכחות קהל את עורכת הדין, נקבע כי הפיצויים בתביעות כנגד אנשים פרטיים בשונה מתביעות כנגד כלי תקשורת, הם נמוכים יחסית. זאת, מאחר והתפוצה פחותה ואז אף הפגיעה פחותה. בית המשפט מציין כי במקרה אחר, כאשר הפרסום היה מצומצם לשישה אנשים, נפסקו פיצויים בסך של 1,500 ש"ח. לעומת זאת, כשהתפוצה רחבה, ומדובר בהפצה לגופים שונים, הפיצוי יכול שיגיע ל 50,000 ש"ח. באותן נסיבות נפסק לתובע פיצוי בסך של 7,500 ש"ח.
5. לעומת זאת, כאשר מדובר בפרסום ברבים באמצעות עיתון נפוץ, הפיצויים שנפסקו היו גבוהים במידה ניכרת. למשל, בת"א 2667/00 ששון מרון נ' גלובס פבלישר עתונות (1983) בע"מ(9.10.07) נקבע במקרה שבו נעשה פרסום בעיתון "גלובס" שבו נאמר כי התובע פוטר מעבודתו בבנק על רקע דו"ח ביקורת חריף שבו הואשם באי-סדרים כספיים, יפוצה התובע בסך 350,000 ש"ח.
ראו גם: ע"א 5452/04 עמירם מילר נ' שמואל כהן(2.11.04), שבו נפסק פיצוי בסך של 300,000ש"ח.
6. יש לתת משקל אף להתנהגות המעוול אחרי הפרסום, כפי שנקבע בסעיף 19 לחוק. יש להבחין בין מקרה בו מעוול עומד מאחורי דבריו לבין מקרה שבו הוא מתנצל. במקרה דנן, הנתבעים לא רק שלא התנצלו, הם המשיכו להכפיש ולגדף. כפי שנקבע בפרשת בן גביר:
"יינתן משקל להתנהגות הפוגע בעת הפרסום, לפניו, ולאחריו. ינתן משקל לעובדת התנצלותו, או סירובו להתנצל, ודבקותו באמירות הפוגעניות בלא לחזור בו מהן".
7. במקרה דנן, לא הביאו התובעים כל עד להוכחת הנזק שנגרם להם, כפי שטענו בצדק הנתבעים בסיכומיהם. הם גם לא צירפו כל קבלה המאשרת כי הם שילמו מכיסם עבור טיפול פסיכולוגי ולא צירפו דפי חשבון המעיד על תשלום. בתסקיר נאמר כי את רוב התשלום בגין הטיפול מממנת המועצה המקומית ומחלקת הרווחה. התובעים לא הוכיחו כלל כי ילדיהם זקוקים לטיפולים פסיכולוגיים וכן ל"אבחונים, חוות דעת מקצועיות הוראה וחינוך" כפי שהם טוענים בסעיף 13 לסיכומיהם.
8. לא הוכח כלל כי בגלל הפרסומים נאלצו התובעים לעזוב לדרום הארץ ולא הוכח כלל כי עקב הפרסומים נמנע מא' להתמודד על תפקידים ציבוריים.א' אישר בחקירתו כי במועד הפרסומים הוא לא עבד וכבר בשנת 2006 הוא הפסיק את עבודתו ב… ויצא לפנסיה מוקדמת עקב תאונת עבודה. טענה זו אף נזנחה בסיכומים, כפי שטוענים בצדק הנתבעים.
9. כפי שעולה מהפסיקה שאוזכרה לעיל, פסיקת הפיצויים במקרים שבהם הוטחו האשמות מבזות בפני קהל מוגבל של אנשים, איננה ב"רף העליון" שנקבע בחוק.
לעניין זה ראו גם:
ת"א 34558-09-10 עו"ד לוונטהל נ' רפאל מרבוקה( 22.5.12) שבו נפסק פיצוי של 25,000 ש"ח במקרה בו הטיח הנתבע בתובע בבית כנסת בפני המתפללים, כי הוא גנב וכי אסור להתפלל עמו במניין.
ת"א 2394/09 מאיר אלון נ' ענת קדם ואח' (ניתן ביום 19.2.12) שבו נקבע פיצוי בסך של 10,000 ש"ח עקב גידופים שנאמרו במהלך סכסוך שכנים.
ת"א (נצרת) 51482-08-10 צבי גרינבלט נ' עופר שרון (17.7.12) שבו נפסקו פיצויים בסך של 15,000 ש"ח במקרה בו נשלח לחברה בה עבד התובע מכתב שטנה המאחל לתובע שיחלה במחלת הסרטן, כשהמכתב היה חשוף לעמיתים בעבודה.
10. התובעים מאזכרים בסעיף 56 לסיכומיהם פסיקה שבה העניקו בתי המשפט פיצויים גבוהים הרבה יותר. אולם, פסיקה זו אינה דומה כלל למקרה דנן. בפסיקה המובאת על ידי התובעים, דובר על פרסום ברבים בעיתון נפוץ (ת"א 2667/00 מרון נ' גלובס פבלישר עיתונות (1983) בע"מ (9.10.07) ) או ברחבי העיר (ע"א 5452/04 כהן נ' מילר (1.11.04) ) או בקרב קהילת אנשי המקצוע של הנפגע (ת"א 1714/97 ניסנקורן נ' וילדר (23.2.04). דובר שם גם על אנשים בעלי מעמד מקצועי גבוה בתחומם ועל פרסום נרחב מאוד, מקרים בהם הוכח נזק גם אם לא ממוני. לפיכך, ברור כי באותם מקרים נפסקו פיצויים גבוהים יותר. התובעים מאזכרים את פסק הדין בע"א 3245/04 עו"ד בנוסון נ' עמנואל פלד (ניתן בבית המשפט המחוזי בת"א ביום 11.1.06) ומקרה זה אכן רלוונטי לענייננו. באותו מקרה, חוייב אדם שכינה בכינויי גנאי עורך דין במסדרון בית המשפט ובנוכחות קהל עורכי דין רב, לשלם פיצויים בגין לשון הרע בסך של 50,000ש"ח ( ולא 70,000 כפי שטוענים התובעים בסיכומיהם), אולם, כאמור, גם במקרה זה הפרסום היה רחב יותר מבמקרה דנן, מאחר והוא היה במסדרון בית המשפט בעת שהיה בו קהל רב.
11. בקביעת גובה הפיצוי במקרה דנן, יש לקחת בחשבון את העובדה שמדובר בפרסומים בוטים ופוגעניים מאוד והנתבעים עד היום לא סבורים כי פעלו שלא כדין ואין בפיהם כל התנצלות או חרטה. מאידך, בין הצדדים היה מתח רב בעקבות הטענות הקשות של פ' כנגד הוריה ורצונם של הנתבעים לעזור ולסייע לפ'. אין מחלוקת כי מצבה של פ' היה קשה כמתואר בכל הדוחות המקצועיים שפורטו לעיל. כמו כן, הפרסום היה גלוי ל – 11אנשים בלבד. לא הוכח כי אנשים נוספים היו נגישים לפרסומים אלו.
12. יש לקחת בחשבון גם כי התביעה שכנגד לא הוכחה. א' הכחיש לחלוטין כי אמר דברים כנגד התובעים ולא הובא שום עד חיצוני התומך בגרסתם. התביעה כולה מבוססת על דברים שפ' טענה ששמעה שא' אומר כנגד התובעים שכנגד ואולם, לאור היחס הקשה ביותר שבין פ' להוריה יש קושי ליתן משקל לעדות זו, כפי שטוענים התובעים בצדק, בסעיף 19 לסיכומי התשובה. לא הובאה אף כל עדות להוכיח כי א' הציג את פ' כמשוגעת בפני הרשויות. לא הוכח כלל כי כינויי הגנאי שפ' טוענת כי אביה אמר לה, נאמרו בפני צד ג' אחר ולפיכך לא הוכח כי מדובר בפרסום כהגדרתו בחוק ודין התביעה שכנגד להידחות.
13. בשקלול כל האמור, הנתבעים 1-2 ישלמו לתובעים בגין הפרסומים, פיצויים בגובה של 40,000 ש"ח.
14. מאחר והתביעה הוגשה על סכום מופרז ביותר, בסך של מעל מיליון ש"ח, ונדחתה התביעה כנגד הנתבעים 3-4 שלא הוכחה כלל, אין צו להוצאות.
ניתן היום, א' מר חשון תשע"ג, 17, אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.
-
23 ביולי 2012 בית המשפט לענייני משפחה בפני כבוד השופטת ד"ר ורדה בן שחר
ש.א נגד ס.י.א
תביעת משמורת והסדרי ראייה.
- האם מבקשת להיקבע כהורה המשמורן של שלושת ילדיה: ט. ילידת 2001; ס. יליד 2003; ות. יליד 2007.
- האב בכתב הגנתו מבקש את בית המשפט לדחות את הבקשה ולקבוע אותו כהורה המשמורן, לחילופין מבקש את בית המשפט לקבוע משמורת משותפת.
העובדות:
הורי הקטינים נישאו כדמו"י ב- 28.11.96. לתובעת היו אלו נישואים ראשונים ולנתבע שניים.
לנתבע בת מנישואיו הראשונים, א., שהתגוררה עם הצדדים פרק זמן מסוים.
הצדדים חוו משברים במהלך חיי הנישואין ואף פנו לטיפול זוגי שכאמור לא צלח.
- לטענת האם חוותה מהאב השפלות ואלימות מילולית. בחודש פברואר 2010 בעקבות איומים כלפיה הגישה תלונה במשטרה והוא הורחק מהבית למשך שבוע ימים.
האם עובדת ואילו האב לא עבד למשך פרק זמן, בתקופות הללו טיפל בקטינים.
האם טוענת שלמרות שהאב אוהב את ילדיו הוא חסר כישורים מתאימים לשמש כהורה המשמורן.
- האב טוען שהאם היא זו שמכפישה אותו, יוצרת פרובוקציות ומאיימת עליו בתלונות שווא.
הוא מכחיש את הטענה שנקט כלפיה באלימות מילולית ובאיומים.
הוא לא עבד תקופה מסוימת בעקבות קריסה של העסק שבו היה שותף. לאחר מכן עבר תאונת דרכים.
בין השניים נוצרה בהסכמה, חלוקת תפקידים, לפיה האישה טיפלה בנושאים הכלכליים וקידמה את הקריירה שלה בעוד הוא שימש כעקר הבית. הוא זה שטיפל בקטינים, השקיע בהם והוא גם המתאים להיות ההורה המשמורן.
ההליך הדיוני:
1. ביום 4.2.2012 הגישה האם בקשה למשמורת זמנית במעמד צד אחד. באותה עת הצדדים עדיין התגוררו תחת קורת גג אחת.
2. ביום 15.4.2010 במסגרת קדם המשפט הורתה כב' השופטת לפקידת הסעד להגיש תסקיר שיתייחס לנושא המשמורת.
3. ביום 1.8.2010 התקבל תסקיר פקידת סעד. מאחר והצדדים התגוררו עדיין תחת אותה קורת גג הומלץ שתשמר שיגרת חיי הילדים, אך האב יפנה לקבלת ייעוץ והדרכה לצורך רכישת כלי התמודדות מתאימים לשינוי תגובותיו האמוציונאליות.
4. בחודש אוגוסט 2010 הגישה האם בקשה לצו הגנה כנגד האב. לא מצאה כב' השופטת ליתן צו הגנה אך הורתה לאב, בהתאם להמלצות פקידת הסעד המצוינות לעיל, לפנות באופן מידי אל שרותי הרווחה, במקום מגוריהם כדי שיתחיל לקבל הדרכה וייעוץ.
5. בחודש אפריל 2011 שוב הגישה האם בקשה לצו הגנה. בדיון שהתקיים ביום 12.4.2011 בהסכמת הצדדים קבעה השופטת כי הצדדים ימנעו מלהטריד איש את רעהו.
6. ביום 28.12.11 הוגש תסקיר משלים מפורט, בו הומלץ על משמורת משותפת לשני ההורים, הומלץ על קיום הסדרי ראייה לפיהם בכל שבוע הילדים ימצאו במהלך השבוע אצל הורה אחד ואילו ההורה השני יקיים איתם הסדרי ראייה בימי שני ורביעי ללא לינה. לגבי ת. הצעיר הומלץ שהוא יישאר במשמורת אמו. עוד הומלץ שההסדרים הללו יכנסו לתוקף לאחר שבני הזוג יפרידו את המגורים המשותפים. עד אותו מועד הומלץ על קיום הסדרי ראייה רחבים. ההורים הופנו למרכז לתאום הורי ב….. כדי שיסייעו להם ברכישת כלים לדיאלוג ושיתוף למען ילדיהם.
7. ביום 6.2.2012 נחקרה פקידת הסעד על ידי שני הצדדים. במועד אותו דיון נקבעו הסדרי ראייה בהסכמה על פיהם בכל יום ב' ו-ד' האב ייקח את ילדיו מהמסגרת החינוכית ויחזיר אותם אליה למחרת ובסוף שבוע שני האב ייקח את ילדיו מהמסגרת החינוכית ויחזיר אותה אליהם ביום א' כל זאת עד שוועדת התסקירים תגיש את המלצותיה הסופיות.
השופטת הבהירה לצדדים שאחריות משותפת והסדרי ראייה נרחבים לשני ההורים מותנית בקבלת יעוץ והדרכה. כב' השופטת הורתה להם להשתלב גם במסגרת של תיאום הורי בהתאם להמלצותיה של פקידת הסעד.
8. ביום 16.4.2012 התקבל תסקיר משלים המבוסס על דיון בוועדת תסקירים בו הומלץ על משמורת משותפת לשני ההורים.
9. ביום 7.5.2012 אישרה כב' השופטת הסכם מכר בין הצדדים לגבי דירת המגורים.
10. ביום 27.6.2012 לאחר דיון ושמיעת טענות הצדדים בקשר לתסקיר המשלים, ניתן צו להגשת סיכומים.
התסקירים :
התסקיר מיום 1.8.2010:
התסקיר התבסס על מפגש עם כל אחד מההורים, פגישה עם כל אחד מהקטינים. ביקור בית ומפגש עם האם והילדים וביקור נוסף ומפגש עם האב והקטינים. כמו כן על שיחות עם המחנכים של הקטינים וקבלת דיווחים מפקידת הסעד לחוק הנוער ומעו"ס שטיפלה במשפחה.
פקידת הסעד תארה בתסקירה שיגרת חיים כשהאם היא העובדת, שני ההורים לסירוגין מכינים את הילדים בבקר ליציאה ללימודים. האב מחזיר את הילדים מבית הספר, מכין את ארוחת הצהריים ומסייע להם בהכנת שיעורים. לכשהאם מגיעה מהעבודה היא מסיעה את הילדים לחברים, מבלה איתם, מסייעת בלימודים ובשעות הערב שני ההורים לסירוגין מכינים ארוחת ערב ומשכיבים את הילדים.
שלושת הילדים תוארו כילדים שמחים, מצליחים בלימודים ובעלי הישגים גבוהים. שני ההורים תוארו כהורים מעורבים בבית הספר.
באשר לבן ס. – צוין שהוא נמצא בקונפליקט נאמנויות בין ההורים כשהוא חש נתמך על ידי שניהם וחושש לאבד מי מהם.
המסקנות של פקידת הסעד היו שלמרות הקונפליקט בין ההורים, הם מצליחים לשמר את תפקודם היום יומי של הילדים וכן את מצבם הרגשי ושניהם מאפשרים לילדים התפתחות תקינה.
שני ההורים תוארו כבעלי מסוגלות הורית טובה.
מאחר וההורים גרו באותו מועד ביחד, ההמלצה הייתה כאמור לשמירת השגרה אך הומלץ שהאב יקבל כלים להתמודדות עם תגובותיו האמוציונאליות ובקשר לבתו מנשואיו הקודמים.
התסקיר מיום 28.12.2011:
תסקיר משלים זה נערך לאחר התייעצות בפורום של פקידי סעד ומפקח מחוזי. כמו כן פק"ס חזרה ונפגשה עם כל אחד מההורים בנפרד ועם שניהם יחד וקיבלה דיווחים עדכניים מבתי הספר ומהגן וכן מהמטפלת של הבן ס. ממכון "גוונים".
התסקיר פרט את מערכת היחסים בין שני ההורים ואת הקשר שלהם עם כל אחד מילדיהם.
שני ההורים תוארו כהורים טובים. האב נתפס על ידי הילדים כאב דאגן תומך ואוהב והאם כדמות יציבה אוהבת ואחראית.
באשר למערכת היחסים בין ההורים תוארו האשמות הדדיות קשות. האם תארה את האב כאדם בלתי יציב, שאינו נושא באחריות כלכלית כלפי משפחתו אלא נכנס להרפתקאות כלכליות הגורמות לו שוב ושוב לנפילה כלכלית,כלפיה מתייחס באלימות מילולית ונפשית. ביחס לילדים הוא מתואר כאב טוב ואוהב, "בייביסיטר טוב" שקשריו עם הילדים טובים והקשר שלו עם בתי הספר וגורמי החינוך "רב מידי".
לדעתה היא מתאימה להיות ההורה המשמורן ואילו הוא יוכל לקחת את הילדים בזמנים קצובים ולשמור עליהם וזאת הוא עושה בצורה טובה.
האב טוען שהאם תוקפת אותו. שקיימת דינאמיקה של אלימות ביניהם, מודה שיש בו כעס רב כלפיה, שניהם נוקטים באלימות נפשית זה כלפי זו ,אך לטענתו הוא איננו היוזם אלא שיש לו לטענתו "פה גדול" והוא חסר טקט. בנוסף טוען שהאם איננה אדם רע אלא שהיא רעה אליו. היא מבטלת אותו, איננה סומכת עליו, מבקרת אותו ומזלזלת בו. הוא מכחיש את האשמות של האם כלפיו לגבי חוסר יציבותו בעבודה וטוען שהוא עובד כשנה בפיצרייה. בפגישה עם האם הוא התפרץ והתקשה לשלוט בעצמו.
לטענתו הוא טיפל בילדים במשך 4 שנים. הוא שימש כעקר הבית וגם בשנה האחרונה, עובר לעריכת התסקיר מטפל בילדים במחצית הזמן .
דווח שהאב לא התמיד בטיפול שנקבע לו בעקבות החלטתי בדיון מספטמבר 2010. למעשה השתתף בפגישה אחת בלבד.
הדיווח לגבי הילדים היה שלמרות המשבר המשפחתי הם ילדים שמחים, חברותיים ומצליחים בלימודים.
שני ההורים למרות מערכת היחסים הקשה והמאבקים המתנהלים ביניהם, מצליחים לשמר את תפקודם היומיומי של הילדים וכן את מצבם הרגשי.
בטרם מתן המלצותיה התייעצה פק"ס עם פקידות סעד נוספות ובתסקיר דיווחה שנחלקו הדעות. בעוד פקידת הסעד המחוזית ופקידות סעד נוספות סברו שיש להמליץ על אחריות הורית משותפת כשהמשמורת תמשיך להיות אצל האם, היא סברה וכך גם מנהלת המחלקה ופקידות סעד נוספות שיש לקבוע משמורת משותפת: " נראה כי שינוי ההמלצה ממשמורת משותפת לאחריות הורית משותפת בלבד-עשויה לגבות מחיר רב ומשמעותי מהורותו התקינה של האב ולפגום בתפקודו ההורי בשל מגוון הלחצים הרגשיים והחומריים שיופעלו עליו. מתוך התלבטות עמוקה ולאור המלצות ועדת שניט אני עדיין מוצאת לנכון להמליץ על משמורת משותפת ולחייב את הצדדים ובעיקר את האב בגמישות, דיאלוג פתוח ובקבלת יעוץ והכוונה".
לאור זאת היא המליצה שבעת הפרדת המגורים תקבע משמורת משותפת לגבי שני הילדים הבוגרים. הצעיר יישאר במשמורת אמו וכן המליצה על הסדרי ראייה רחבים הכוללים לינה.
פקידת הסעד נחקרה בבית המשפט, היא שבה וחזרה על עמדותיה והתרשמויותיה שנובעות משנים רבות של ניסיון עבודה בתחום, לדבריה: " מדובר בשני הורים טובים והדבר הזה נבדק בצורה יסודית עם בתי הספר והמטפלים ועם גורמים, ובאמת מזמן לא פגשתי ילדים מוצלחים וזה אומר משהו. עם כל הרע שביניהם משהו מסתדר יפה… הילדים מטופלים ומצליחים ומחייכים ויש פה הורים טובים".
לדעתה מערכת היחסים ביניהם איננה טובה אך כהורים הם " הורים מקסימים".
היא סבורה שעם ליווי צמוד ותמיכה, משמורת משותפת עדיפה לטובת הילדים. פקידת הסעד לא התעלמה מהאלימות המילולית שבין ההורים אך עדיין סברה שלטובת הילדים צריכה להיקבע משמורת משותפת.
כאמור לאחר חקירת פקידת הסעד עדיין לא שינתה כב' השופטת את המשמורת הזמנית שהייתה באותו מועד אצל האם אך קבעתי הסדרי ראייה רחבים הכוללים לינה אצל האב. השופטת המתינה לתסקיר המשלים ולועדת התסקירים.
התסקיר מיום 16.4.2012:
תסקיר זה נכתב לאחר שהתכנסה ועדת תסקירים בהשתתפות פקיד סעד מחוזי לסדרי דין, מנהלת מחלקת הרווחה, ראש הצוות ופקידת סעד לחוק הנוער, ביחד עם בני הזוג ופקידת הסעד המטפלת במשפחה.
בתסקיר שבה ועולה ההמלצה למשמורת משותפת עם הסדרי ראייה רחבים ביותר לשני ההורים. דווח כי שני ההורים פנו בעקבות החלטת השופטת מיום 6.2.2012 למרכז לתיאום הורי ב…. אך התברר כי כל עוד לא נקבע המשמורת באופן סופי, התיאום ההורי איננו מתאים, זאת משום שמטרת התיאום ההורי היא לסייע להורים לעבור משפת מאבק לשפת דיאלוג.
לאחר קבלת התסקיר התקיים דיון בפני השופטת, זאת משום שהאם ביקשה את בית המשפט לדחות את המלצות פקידת הסעד בעוד האב קיבל אותם.
דיון
בבוא בית המשפט להכריע בעניין המשמורת עליו להציב מול עיניו עקרון מנחה מרכזי אחד והוא טובת הילד אשר יסודותיו נקבעו בסעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962.
פרידת הורים ופירוק המסגרת המשפחתית בה גדל הילד לעולם פוגעת באינטרסים שלו משום שטובתו דורשת מערכת יציבה ומוכרת המתקיימת בעזרת שני ההורים. לכן, שקילת טובת הילדים בקשר למשמרות והסדרי הראייה היא בבחינת הרצון להשיג את הרע במיעוטו. על עקרונות אלו עמדה כב' השופטת דורנר ברשות ערעור אזרחי 00 /4575, פלוני נ' אלמוני פסק הדין מיום 8.1.2001:
"לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו. ראו ע"א 503/60 וולף נ' וולף [1], בעמ' 764. לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המדגישים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים".
לעיקרון טובת הילד כעיקרון עצמאי ,יחיד, מנחה בנוגע למשמורת קטינים התייחס כב' השופט דנציגר (בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני , פסק דין מיום 2.10.08, מול סעיף 28 לפסק הדין והפסיקה המאוזכרת שם). כב' השופט דנציגר מדגיש כי המושג טובת הילד הוא מושג אמורפי שיש לצקת בו תוכן בהתאם למקרה הקונקרטי והנסיבות הספציפיות של כל מקרה (ראה גם פסק דינה של כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית , פסק דין מיום 1.5.06, מול סעיף 11 לפסק הדין).
עוד נקבע כי ההתייחסות של בית המשפט צריכה להיות אל הילד הספציפי אשר עניינו נדון בפניו. ראה בעניין זה בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול , פסק דין מיום 15.9.98.
בשנים האחרונות, בעקבות שינויים חברתיים בתפיסת ההורות בקרב שני בני הזוג ובעקבות רצונם של אבות להיות מעורבים יותר ויותר בגידול ילדיהם, החלה להתפתח גישה משפטית חדשה ביחס למושג המשמורת. גישה זו מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית כשהשאיפה היא לאחריות הורית משותפת.
מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית עוד יותר כאשר ההורים מתגרשים. המסקנות הנלמדות מאותם מחקרים היו שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם וניתנה להם אפשרות להעניק להם תמיכה רגשית ובטחון,ככל שהיה סיפק בידיהם לתת מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים,אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם.
עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים ביחס שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר לפיכך המסקנה החד משמעית היא שיש לשאוף ליצירת תנאים לאחריות משותפת וחלוקת זמן רחבה של שני ההורים עם ילדיהם (ראה בעניין זה גם פסק דיני בתמ"ש28951/09 ,28953/08 (ראשל"צ) ג.נ.ג ( פסק הדין מיום 7.1.2010 פורסם באתרים המשפטיים שם נחקרו שני מומחים מאוניברסיטה בחיפה שהביעו עמדתם המקצועית בשאלת המשמורת המשותפת )
יחד עם זאת כדי לקבוע ששני ההורים מתאימים לשמש כאחראיים במשותף לילדיהם או במילים אחרות כדי שתקבע "משמרות משותפת"(מושג שטרם השתנה) חייבים להתקיים מספר תנאים מקדימים.
בתמ"ש (י-ם) 19660/07, פלונית נ' אלמוני , 690, 694 (פס"ד מיום 3/9/08) מנה כב' השופט גרינברג אותם התנאים כדלקמן:
" …חייב בית המשפט להשתכנע כי קיימים מספר תנאים מוקדמים: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמה טובה של שיתוף פעולה בין ההורים, תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזים בחייהם, מרחק גיאוגרפי קטן בין בתי ההורים, והערכה הדדית."
במקרה זה שני ההורים נמצאו הורים מתאימים, בעלי מסוגלות הורית טובה. שניהם מעורבים בצורה טובה ודומה בחיי ילדיהם, שניהם מקדמים את הקטינים ונותנים מענה ראוי לצורכיהם.הילדים תופסים את שני ההורים כהורים טובים, לילדים טוב בשני הבתים, בבית שבו נשארו לגור אצל אמם וגם בבית ששכר האב באזור קרוב ביותר למקום מגורי האם כדי להיות קרוב אליהם.
שניהם תופסים אחד את השני כהורים טובים וראויים אך מנהלים ביניהם תקשורת לקויה הנובעת מחוסר הערכה של האם את האב הנתפס על ידה כאדם חסר אחריות, שלא ניתן לסמוך עליו משום שלא הצליח להחזיק במקום עבודה יציב בעוד היא פיתחה לעצמה קריירה והתקדמה. האב מגיב על דברים אלו בתגובות מילוליות משפילות הנובעות מהכישורים הריגשיים הבלתי מותאמים וחוסר היכולת שלו להתמודד עם מצבים אמוציונאילים .
אמנם נדרשת תקשורת טובה בין הורים על מנת לקיים משמורת משותפת, אך עצם הדרישה לתקשורת טובה עשויה לשמש כחרב פיפיות כנגד קביעת משמורת משותפת שכן ההורה המתנגד למשמורת משותפת יכול לשבש את התקשורת כדי לסקל את האפשרות לקביעת משמורת משותפת. אני סבורה שבשלב שבית המשפט קובע משמורת משותפת הוא איננו יכול ברוב המקרים, לעמוד על התנאי של תקשורת ברמה טובה ושיתוף פעולה מירבי בין ההורים אלא לצפות לתקשורת סבירה שתלך ותשתפר לאחר ההכרעה השיפוטית תוך מתן הדרכה לשני ההורים לתיאום הורי כל זאת כמובן כשמדובר בשני הורים ראויים בעלי מסוגלות הורית טובה ומעורבים בחיי ילדיהם ודורשים טובתם.
לפיכך לאחר שבחנה כב' השופטת את הדברים, מצאה היא שבמקרה זה ראוי לאמץ את המלצת פקידי הסעד שבחנו את הדברים בקפידה ולקבוע כי משמורת משותפת לשני ההורים.
כב' השופטת מציינת כי בחנה את טענת ב"כ האם לגבי הפרסומים שמפרסם האב באתרי אינטרנט כנגד האם, אולם לא מצאה שהם יכולים להוות סיבה למנוע את המשמורת המשותפת משני ההורים במקרה זה.
כב' השופטת הביעה את עמדתה בדיון שעל האב להימנע מלפרסם תמונות של הקטינים או פרטים מזהים של המשפחה וכמובן שאין לפרסם השמצות כנגד ההורה האחר במיוחד כשבבני משפחה ובקטינים עסקינן. האב מצא להסיר את תמונותיהם של הקטינים מהאינטרנט וטוב שכך.
באשר לעמדת אנשי המקצוע בתיק זה, ההכרעה בדבר טובתו של הקטין צריכה להתבסס על מכלול הראיות שנפרסו בפני בית המשפט, לרבות חוות דעת מומחים מקצועיים ובתוך כך פקידי סעד אשר להם הידע והניסיון המקצועי אך עדותם היא בגדר ראיה ככל ראיה.
הכלל הוא שככל שאין כל ראיה בעלת משקל לסתירה של אותן עדויות מומחים ותסקירי פק"ס, בית המשפט ייטה לאמץ את ממצאי חוות הדעת ומסקנותיהן. (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה (2) 321, 332 (2001)), ע"א 3554/91, פלוני נ' היועמ"ש (פס"ד מיום 9.10.91).
התסקיר אמנם איננו בגדר חוות דעת מומחה, כמשמעותה בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1970, אולם לתסקיר מוענק מעמד מיוחד בחיקוקים שונים וכבר נקבע שיש לתת לו משקל יתר (ור' לעניין זה ע"א 3554/91 פלונית נ' היועמ"ש , תק- על 91(3) 1851, סעיף 3 לפסק הדין). שכן פקיד הסעד, בדומה למומחה, הוא גורם אובייקטיבי וניטראלי, הממלא חובתו בהתאם לחוק ועל פי החלטות בית המשפט.
במקרה זה מצאה השופטת לנכון לאמץ את המלצות אנשי המקצוע כפי שעלו מהתסקירים ולאחר ששמעה מספר פעמים את הצדדים עצמם ואת ב"כ .
סוף דבר
נקבעת בזאת משמורת משותפת לשני ההורים לגבי ילדיהם.
הסדרי הראייה יתקיימו בהתאם למפורט בתסקיר האחרון מיום 16.4.2012.
שני ההורים מופנים בזאת למרכז לתיאום הורי ב….. כדי לקבל טיפול והדרכה וכדי שיסייעו להם בקבלת כלים לדיאלוג ושיתוף ביניהם.
יש לזכור שקביעת משמורת והסדרי ראייה איננה מעשה בית דין וניתן לשנותה.
כב' השופטת מצאה להדגיש זאת כדי להבהיר לשני ההורים מחויבותם לקבל הדרכה שתסייע להם לפתח תקשורת בונה בלתי אלימה ולא פוגענית לטובת ילדיהם.
-
בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב
תמ"ש 20038-07-10 א' נגד ע' בפני כב' השופט נפתלי שילה
פסק הדין
א. רקע עובדתי וטענות שני הצדדים
1. הצדדים הכירו בתחילת חודש יולי 2008 באמצעות אתר היכרויות. בתקופה זו, היה התובע גרוש ולו שני ילדים ואילו הנתבעת היתה פרודה מבעלה הקודם שהתגורר בארה"ב, ולה בת אחת.
2. הצדדים היו בקשר עד לחודש אפריל 2010. לדברי התובע, הצדדים "ניהלו לסירוגין קשר זוגי אולם לא גרו יחדיו, לא ניהלו בית משותף ולא היו ידועים בציבור". הנתבעת טוענת מאידך, כי הם היו "ידועים בציבור .. כבעל ואישה לכל דבר ועניין" וכי "החל בסוף 2008 ולמשך כשנה וחצי, הצדדים קשרו את גורלם זה בזו" ו"הצדדים התגוררו במגורים משותפים תחת קורת גג אחת ולא משו זה מזו וזאת יום יום כל העת, בעקביות וברציפות, כאשר בד"כ התגוררו בדירת התובע בתל אביב, ועיתים שלנו בדירת הנתבעת… בירושלים".
3. התובע טוען כי בחודש ינואר 2009 ביקשה ממנו הנתבעת הלוואה חד פעמית בסך של 6,000 ₪ לאור מצבה הכלכלי העגום והוא נעתר לבקשתה והלווה לה סכום זה. לדבריו, הנתבעת הבטיחה לו כי היא עומדת להתחיל בקרוב עבודה חדשה ועם קבלת המשכורת הראשונה, היא תחזיר לו את סכום ההלוואה במלואו.
4. התובע טוען כי סמוך לאחר מתן ההלוואה הנ"ל ביום 11.1.09, סיפרה לו הנתבעת כי בעלה הפרוד ממנה בארה"ב מר פ' (להלן: "פ'"), עבר תאונת דרכים קשה ביותר בקליפורניה וכי מצבו אנוש.
5. לדבריו, מאז ובמשך יותר משנה, סיפרה לו התובעת כי היא ובתה, עתידות לקבל מעיזבונו של פ' (שלטענתה היא התגרשה ממנו בגירושין אזרחיים בארה"ב), סכומי כסף גדולים ביותר, לאחר שילך לעולמו.
6. התובע טוען כי במהלך תקופה ארוכה "שיכללה" הנתבעת "סיפור" זה ואף אמרה לו כי ידידה הטוב פרופ' ח' – שהוא רופא בכיר בבית חולים X- נסע לבקשתה לסן פרנסיסקו בחודש פברואר 2009 על מנת שיבחן את מצבו של פ' וכי לדבריו נותרה לפ' "תקופה קצרה לשרוד".
7. התובע טוען כי האמין לנתבעת וסייע לה בפנייה לעורכי דין בישראל ואף בארה"ב, על מנת להגן על זכויותיה וזכויות ביתה, לאור מותו הצפוי והקרב של פ', שהוא אדם אמיד ביותר, לפי דברי הנתבעת.
8. התובע טוען כי ביום 20.9.09 הנתבעת אף מסרה לו כי פ' נפטר והלווייתו תתקיים בישראל בתוך מספר ימים.
9. לדברי התובע, הנתבעת המציאה סיפור זה על מנת שהתובע ימשיך להעניק לה כספים רבים ללא חשש כי היא לא תשיבם לו, מאחר ובתוך זמן קצר ולאחר פטירת פ', היא תקבל רכוש רב ותחזיר לו את כל הכספים שהוא העניק לה "בריבית דריבית", כפי שהיא לטענתו אמרה לו.
10. התובע מפרט בסעיף 28 לכתב תביעתו, 15 פעולות של העברות כספים שהוא העביר לנתבעת מיום 8.1.09 ועד ליום 21.3.10. מדובר בעיקר בהעברות כספיות של מספר אלפי ₪ בכל פעם שהתובע העביר לחשבון הנתבעת, כאשר ביום 2.4.09 העביר התובע לחברת כרטיס אשראי של הנתבעת המחאה על סך של 30,000 ₪ לפירעון חובה של הנתבעת לחברה.
11. סך כל הסכומים שהתובע טוען כי העביר לנתבעת בתורת הלוואות והוא תובע את החזרתם, עומד על 79,740 ₪.
12. התובע טוען כי מדובר בהלוואות שהעניק לנתבעת וכי למרות שלא נערך בין הצדדים כל הסכם הלוואה כתוב, היתה ביניהם הסכמה מפורשת כי "הכספים אינם ניתנים במתנה אלא כהלוואה". לדבריו, הנתבעת הבטיחה להחזיר לו כספים אלו "מיד כשתקבל את כספי הירושה" מפ'.
13. התובע טוען גם, כי לבקשת הנתבעת, הוא אפשר לה ביום 14.5.09 להשתמש בכרטיסי האשראי שלו לאור העובדה כי לטענתה, כרטיסי האשראי שלה "נחסמו". לדבריו, הנתבעת הבטיחה לו כי היא תחזיר לו גם כספים אלו לאחר שתקבל את כספי הירושה של פ'.
14. התובע טוען כי ביום 2.8.09 הוא נדהם לגלות כי הנתבעת רכשה בכרטיס האשראי שהוא העניק לה, מוצרים בשווי של למעלה מ – 38,000 ₪. לדבריו, הוא דרש מהנתבעת מייד להשיב לו את כרטיס האשראי והוא קיבל ממנה את הכרטיס חזרה.
15. לטענתו, לאחר מספר ימים, נטלה הנתבעת ממנו ללא רשותו את כרטיסי האשראי שלו ותוך זיוף זהותו וחתימתו, היא המשיכה לקנות מוצרים בכספים רבים.
16. לדברי התובע, הסכומים שהנתבעת משכה באמצעות כרטיסי האשראי שלו בתקופה שמחודש מאי 2009 ועד לחודש ספטמבר 2009, עומדים על סך של 63,626 ₪. לטענתו, סכומים אלו נמשכו על ידי הנתבעת "ללא הרשאתו ורשותו, תוך הפרת אמונים חמורה, בחוסר תם לב ואף תוך גניבת הכרטיסים וזיוף זהותו וחתימתו של התובע".
17. הנתבעת טוענת כי התובע מעולם לא העניק לה הלוואות וכל הכספים שהוא העניק לה היו מתנות בלבד.
18. לדבריה, הצדדים היו בני זוג וידועים בציבור והתובע מרצונו החופשי ועקב מגוריהם המשותפים, העביר אליה כספים אלו במתנה גמורה והוא אף הרשה לה להשתמש בכרטיסי האשראי שלו, לרכישת מוצרים כרצונה.
19. לדבריה, אף התשלום הגדול בסך של 30,000 ₪ שהתובע שילם עבור פירעון חובותיה לחברת האשראי, נעשה מרצונו החופשי ולאור אהבתו הרבה אותה. לדבריה, התובע הגיע עימה לפגישה בחברת כרטיסי האשראי, שילם את חובה וגזר את כרטיס האשראי במו ידיו בו במקום.
20. הנתבעת מציינת כי היא רכשה בכרטיסי האשראי מוצרים רבים לביתם המשותף וסיועו הכספי אליה, התבטא לא רק בהענקת כספים וזכות שימוש בכרטיסי האשראי שלו אלא גם בנסיעה משותפת לחו"ל (ניו יורק ופריז). לדבריה, הנתבע מימן את רוב הבילויים והשהות בחו"ל וכן מימן רכב שכור עבורה בחודש ינואר 2009, שעה שהיא לא עבדה ולא היה ברשותה רכב למשך חודש ימים. כמו כן לדבריה, התובע מימן מרצונו החופשי את ביטוח רכבה למשך שנה מחודש יולי 2009, באמצעות תשלום מכרטיס האשראי שלו.
21. לדבריה, היא היתה "אסירת תודה לתובע שסייע לה כלכלית והיה ברי לה לגמרי כי התובע עוזר לה מאהבה ובהנאה בהיותו בן זוג תומך, באשר הוא היה ועודנו בעל אמצעים רבים לאין שיעור משלה".
22. הנתבעת טוענת כי התובע לא הודיע כלל לחברת כרטיסי האשראי כי חתימתו זויפה וכי יש לבטל את העסקאות, והדבר מלמד כי כל הרכישות נעשו בהסכמתו ובידיעתו המלאה של התובע.
23. התובע אף עותר בתביעתו לפיצוי בגין אירוע שאירע ביום 13.2.09 בדירת הנתבעת בירושלים. לדבריו, הנתבעת לא אפשרה לו לצאת מדירתה, נעלה אותו בביתה והחביאה את צרור המפתחות שלו. לדבריו, הוא נאלץ להזעיק את המשטרה ורק לאחר הגעתה, אפשרה לו הנתבעת לעזוב את ביתה.
24. התובע טוען כי התנהגות הנתבעת כלפיו מהווה עוולה של כליאת שווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין והוא עותר לפיצוי בגין עלבון וצער בסך של 40,000 ₪.
25. הנתבעת טוענת כי אכן התעורר ויכוח ביניהם באותו מועד ואולם מדובר היה ב"אפיזודה חולפת וחד פעמית" אשר נשכחה ע"י שני הצדדים ושני הצדדים השלימו לאחר מכן וחזרו לחיות כזוג אוהבים.
26. התובע עותר בנוסף, גם לפיצוי בגין עוולת גזל עקב אירוע שהיה לטענתו ביום 7.5.10. לדבריו, במהלך פגישה ביניהם, נטלה הנתבעת את צרור המפתחות שלו והוא נאלץ לפנות למשטרה עקב כך על מנת שתדרוש מהנתבעת להחזירם אליו. לדבריו, רק לאחר שפנה למשטרה, הנתבעת החזירה לו את צרור המפתחות ביום 16.6.10. לטענתו, הנתבעת גרמה לו עוגמת נפש והוא עותר לפיצוי בגין עוולת הגזל (סעיף 52 לפקודת הנזיקין), בסך של 10,000 ₪.
27. הנתבעת מכחישה כי נטלה מהתובע את צרור המפתחות. לדבריה, התובע שכח אותם ברכבה בהיסח הדעת והיא השיבה לו את הצרור, לאחר שמצאה אותו בעקבות שטיפת מכוניתה. לדבריה, היא הודיעה לו על מציאת הצרור ואולם התובע בחר להגיש תלונה במשטרה ללא סיבה ו"לעשות רעש" על "לא מאומה".
28. התובע טוען גם, כי בחודש מרץ 2010 חדרה התובעת למחשב הנייד שלו ועיינה בתכתובות דואר אלקטרוני פרטיות שלו. לדבריו, הנתבעת אף חדרה לתא הקולי שלו, "משכה" הודעות ומחקה אותם. התובע טוען כי מעשי הנתבעת הינם בגדר עוולה על פי סעיף 7 לחוק המחשבים והיא גרמה לפגיעה בפרטיותו, דבר המהווה עוולה על פי סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות. התובע עתר לפיצוי בגין נזקיו הלא ממוניים בעילות אלו, בסך של 5,000 ₪.
29. התובע טוען גם, כי לקראת נסיעה מתוכננת של הצדדים לארה"ב על מנת לטפל בעיזבונו של פ', גנבה ממנו הנתבעת את דרכונו שאליו היתה מצורפת ויזה לארה"ב. לדבריו, הנתבעת רצתה לעכב את הנסיעה המתוכננת לארה"ב, על מנת שהתרמית בעניין מותו הצפוי של פ' לא תתגלה לו ולפיכך היא גנבה את דרכונו וכך עיכבה את הנסיעה. לדבריו, הוא נאלץ לשלם עבור ויזה ודרכון חדש והנזק שנגרם לו עומד עקב כך על סך של 1,573 ₪.
30. הנתבעת מכחישה לחלוטין טענות אלו של פגיעה בפרטיות ולטענתה היא לא יודעת "מה התובע שח". כמו כן לטענתה היא מעולם לא גנבה לו את הדרכון והוא איבד אותו.
31. סיכומו של דבר: התובע עותר לסעד כספי מהנתבעת בסך כולל של 208,927 ₪ בגין עילות אלו:
א. החזר הלוואות – 79,740 ₪.
ב. שימוש בכרטיסי אשראי ללא הרשאה – 63,626 ₪.
ג. כליאת שווא – 40,000 ₪.
ד. גזל דרכון – 1,573 ₪.
ה. גזל צרור מפתחות – 10,000 ₪.
ו. פגיעה בפרטיות עקב חדירה למחשב ולטלפון נייד – 5,000 ₪.
ז. הצמדה וריבית כחוק – 8,988 ₪.
32. ההליך החל בבית משפט השלום בירושלים שאליו הוגשה התביעה מלכתחילה. לאחר שהנתבעת טענה כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לענייני משפחה עקב היותם ידועים בציבור, הסכימו הצדדים כי התובענה תועבר לבית משפט זה.
ב. דיון והכרעה
(א) האם התובע העניק לנתבעת כספים במתנה או שמדובר בהלוואה?
1. עמדות הצדדים ביחס לאופי היחסים שביניהם, קוטביות. בעוד שהתובע מצייר את היחסים כ"מערכת יחסים לא מוגדרת, יציבה לפרקים, לא זוגיות במלוא מובן המילה" הנתבעת טוענת כי הצדדים התגוררו יחדיו בעיקר בדירת התובע בת"א ולעיתים בדירת הוריה בירושלים והם היו בני זוג ידועים בציבור לכל דבר ועניין. יצויין כי בחקירתה, הודתה הנתבעת כי: "הקשר בינינו התאפיין בהרבה מריבות. בפגיעה פיזית, נפשית רגשית בי ובבת שלי".
2. התובע הביא לעדות את אימו ואולם, האם לא התייחסה בתצהירה ובעדותה לאופי היחסים שבין בנה התובע, לנתבעת. האם ציינה בסעיף 14 לתצהירה כי: "בשלהי יחסיהם של התובע והנתבעת (ובעיקר בחצי השנה האחרונה) כמעט שלא פגשתי את הנתבעת והתובע היה מספר לי על מריבות רבות ביניהם". מעדות זו משמע כי בשנה הראשונה ליחסי הצדדים, היחסים היו יחסית יציבים.
3. האם אף אישרה בחקירתה כי הצדדים התארחו בביתם לארוחות שבת בצהריים, בין חמש לעשר פעמים.
4. העד הנוסף היחיד שזימן התובע מטעמו היתה הגב' ר'. בעדותה, אמרה העדה כי בחופשים היא היתה הולכת עם הנתבעת ובתה לסרטי בוקר וכי כשהיא ביקרה את הנתבעת בביתו של התובע בת"א, היא ראתה שם את חפציה ובגדיה של הנתבעת.
5. הנתבעת מאידך, זימנה מספר עדים להוכחת טענתה כי הצדדים חיו יחדיו כידועים ציבור והיא אף צירפה לתצהירה תמונות רבות המלמדות על פעילות משפחתית וזוגית משותפת רבה של הצדדים, לרבות עם ילדיהם. מהתמונות לא ניתן לדעת האם מדובר בבילויים משותפים רק בחופש הגדול של שנת 2009 שרק אז לדברי התובע הם גרו יחדיו או שהם אירעו במשך תקופה ארוכה יותר.
6. מר י' העיד כי הוא ראה בעמוד הפייסבוק של הנתבעת תמונות של שני הצדדים יחדיו בטיולים בארץ ובחו"ל. כמו כן לטענתו, בשנים 2009-2010 הוא נפגש עם הנתבעת בבקרים ובערבים בת"א והוא ליווה את הנתבעת לביתו של התובע ברח' שבו גר בת"א. לדבריו, הוא אף ראה תמיד את מכוניתה של הנתבעת בחנייה של הבניין באותו רחוב, שבו הם התגוררו.
7. הגב' ס' העידה כי היתה שכנה של הצדדים בשנת 2009 ותחילת 2010 כשהנתבעת התגוררה בדירת התובע בת"א. לדבריה, היא היתה מתקשרת אל הנתבעת בטלפון קווי לדירתו של התובע בבקרים ובשעות הלילה המאוחרות. לדבריה: "ראיתי במו עיני פעמים רבות עת ביקרתי את ע' בדירת מגוריה הנ"ל, כי היא נוהגת שם כבתוך שלה לרבות בישול וניקיון, כיבוס וגיהוץ. יכולתי לראות שם את הבגדים שלה ושל בתה הקטנה. לבת היה חדר משלה בדירה. כאשר ראיתי את הצדדים יחדיו ברחוב או בבית מגוריהם יכולתי לראות בעליל כי הקשר ביניהם היה חם ואינטימי כמו של בעל ואישה שכלל חיבוקים ונשיקות וביטויים נוספים של קירבה ואהבה. היה לי ברור כי הצדדים הינם בני זוג וכעין בעל ואישה נאהבים לכל דבר ועניין".
8. למרות שהתברר בחקירתה כי העברית שבפי עדה זו לא שגורה ביותר מאחר והיא עלתה מרוסיה לפני כמה שנים, והיא לא יכלה להסביר כל מילה בתצהירה, עדותה היתה אמינה. לדבריה "אני ראיתי אותם שהם היו בני זוג שגרים ביחד והייתי אצלם כמה פעמים".
9. הגב' מ' שהיא חברה ושכנה של הנתבעת מירושלים, העידה כי היא ראתה שהתובע הגיע מידי פעם לדירתה של הנתבעת בירושלים. היא אף העידה שהתקשרה לנתבעת לטלפון הקווי של דירת התובע בת"א בשעות בוקר מוקדמות ובשעות הלילה המאוחרות. הגב' מ' העידה כי היא היתה בקשר עם הנתבעת מתחילת שנת 2009 וכי כל יום הנתבעת היתה נוסעת מת"א לירושלים על מנת להביא את בתה לגן הילדים בירושלים.
10. הגב' נ' העידה כי בשנת 2009 ובתחילת שנת 2010 הנתבעת גרה בת"א סמוך לדירתה. לדבריה, היא שוחחה עימה בטלפון קווי בדירת מגוריה אצל התובע בשעות הבוקר המוקדמות ובשעות הלילה המאוחרות. היא העידה כי היא ראתה את הצדדים עורכים קניות יחדיו בשוק הכרמל בת"א. לדבריה "יכולתי לראות בעליל כי הקשר ביניהם היה חם ואינטימי כמו של בעל ואישה שכלל חיבוקים ונשיקות וביטויים של קירבה ואהבה".
11. התובע צירף לתצהירו מאות מסרונים ותכתובות דואר אלקטרוני שהצדדים שלחו האחד לשני. מעיון במכתבים אלו עולה כי המערכת הזוגית שבין הצדדים לא היתה יציבה וידעה עליות ומורדות. בין הצדדים היו גילויי אהבה מחד ואולם גם מסכת של עוינות ומריבות רבות. לדוגמא, ביום 18.10.09 כתבה הנתבעת לתובע כי: "אני מבינה שאתה מרגיש שאינך מסוגל כרגע מסיבות כאלה ואחרות לעזור זה בסדר אני אעמוד על הרגליים ואתמודד כלכלית… ולא איעזר בך יותר בתחום הזה אני מבינה שזה גורם לך לאי נוחות".
12. בתגובה עונה לה התובע כי: "אוהב אותך מאוד ואשתדל לעשות הכל כדי שזה יצליח וזה יצליח".
13. ביום 24.10.09 כתבה הנתבעת לתובע כי: "אני סולחת על האלימות המילולית, על ההתקפות על הקריזות על אינספור פעמים שזרקת אותי מהבית או מהחיים שלך, אני סולחת לך על הכל". התובע ענה לה ואמר בין היתר כי: "את יודעת שהצורך שלי באמון מוגבר מצידך נובע מהשקרים האינסופיים שלך ואילו הצורך שלך מפתיחות מלאה נובע מחשדות חולניים שאין להם בסיס… ". הנתבעת ענתה לתובע כי "גם לי כבת זוגך יש זכות מלאה לדעת מה היא רוצה… עקב ההחלטה המשותפת שלנו לא לבחור בחתונה משום סוג אני רוצה להרגיש שאתה בוחר בי כל יום מחדש". התובע השיב שוב כי: "במצבך היום את נוטה לעשות בזה שימוש לרעה ואין צורך לתת דוגמאות מהעבר" והנתבעת השיבה בין היתר "גם אני שיקרתי יותר ואתה התאכזרת יותר".
14. ביום 9.12.09 כותבת הנתבעת לתובע כי: "אני לא בטוחה שלא הכרת אחרות ושאינך מנהל קשרים במקביל וזה כואב ופוגע בי מאוד… עברנו מיליון משברים אני כבר מחוסנת חלקית מהם… אני רק רוצה שלא נקבל החלטות עקב כעס רגעי או לא רגעי שלא נפרק בקלות כי זה תמיד אפשר לעשות וזה הפתרון הקל ביותר".
15. ביום 15.1.10 כותבת הנתבעת לתובע כי "אם אתה באמת חושב שאחרי כל מה שהיה בינינו זה פשוט ייגמר כך יום אחד? אחרי המשפחה שהיינו? אחרי שהילדים שלנו נהיו אחים? אחרי שגרנו יחד חיינו יחד ונשמותינו נקשרו בעבותות ברזל."
16. מכתבים אלו מלמדים כי מערכת היחסים בין הצדדים לא היתה יציבה כלל וכלל. הצדדים הרבו להתנצח ולריב ובכל אופן, שמרו על קשר במשך שנה וחצי שבמהלכו התגוררה הנתבעת חלק מהזמן בבית התובע ואילו התובע לן לעיתים בביתה של הנתבעת בירושלים. בחודש ינואר 2009 התובע שכר עבור הנתבעת רכב למשך חודש והוא שילם את ביטוח הרכב שלה לשנה החל מחודש יולי 2009 בכרטיס האשראי שלו. התובעת המשיכה להביא את בתה לגן בירושלים ולא השכירה את דירתה שבירושלים, למרות שהתובע הכין עבורה הסכם שכירות. יצויין כי בחוזה השכירות שהכין התובע עבור הנתבעת, מצוינת כתובת מגורי הנתבעת בבית התובע ואולם, השכרת הדירה מעולם לא יצאה אל הפועל. הנתבעת אף לא רשמה את בתה לגן בת"א והדבר מלמד אף הוא, כי גם היא סברה כי מגוריה בדירת התובע בת"א אינם יציבים וקבועים.
17. לאור הממצאים שעלו בדבר אופי הקשר שבין הצדדים כמפורט לעיל, יש לבחון על מי רובץ הנטל להוכיח מה היה אופי העברת הכסף, האם בתורת הלוואה או מתנה.
18. כפי שנקבע בע"א 180/51 גולדקורן נ' ויסוצקי, פ"ד ח' 262, כאשר הצדדים לנתינה הם בגדר "קרוב קרוב" (כלשונו של כב' השופט זילברג) ויחסיהם מתאפיינים בגילויי דאגה ואחריות לרווחתו הכלכלית של המקבל, חלה חזקה בדבר היות הנתינה מתנה ועל הטוען כי מדובר בהלוואה, להוכיח את קיומה של ההלוואה.
ראו למשל: תמ"ש 29550/04 פ.מ ואח' נ' ע.ד (ניתן ביום 29.8.06) בו קבע כב' השופט שוחט כי: "על מנת שתקום "חזקת המתנה" נדרש כי הצדדים יהיו "קרובים קרובים" וכי התקיימה ביניהם מערכת יחסים כזאת שיש בה כדי להעיד על היות הנתינה מתנה".
19. יפים לענייננו דברי כב' השופט איתן אורנשטיין בת"א (ראשל"צ) 1782/05 בוריס קיגנזון ואח' נ' נטלי טרומבפימובסקי (ניתן ביום 26.11.06), שבו דן בית המשפט במקרה דומה וקבע כי:
"שעה שאין מחלוקת על עצם מתן הכסף, נותרה פלוגתא אחת להכרעה והיא מטרת נתינתו. על התובע הנטל להוכיח את מטרת ההלוואה, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. לא התעלמתי מהפניית בא כוח התובעים לע"א 4396/90 חנה ואברהם רוזנמן נ' ד"ר גורג' קריגר, פ"ד מו (3), 254, באשר לנטל הראיה החל כרגיל על מקבל המתנה להוכחת מתנה. ברם, בענייננו מדובר בבני זוג אשר אין חולק כי קיימו קשר רומנטי הדוק, אם כי רק במשך מספר חודשים, ולכן יש בקשר האמור כדי להקים את החריג לחזקה לפיה על מקבל המתנה להוכיח שהמדובר במתנה, ובאופן שהנטל בדבר סיבת המתנה, רובץ לפתחי הנותן, ובמקרה שלפני – התובע".
לאור מערכת היחסים הזוגית שבין הצדדים, הנטל להוכיח כי הכספים הועברו בתורת הלוואה ולא מתנה רובץ על התובע ויש לבחון האם הוא הרים נטל זה.
20. יודגש גם כי אין מדובר במקרה דנן כלל בטענת "הודאה והדחה". כפי שנקבע בע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן, פ"ד לח (2), 143 בעמ' 146:
"כך למשל, תביעה להחזרת סכום כסף בטענה שנתן בהלוואה. הנתבע מודה שקיבל את הכסף, אך כופר שהיתה זו הלוואה וטוען שקיבלו במתנה. הודאה בקבלת הכסף יש בכך, הודאה בהלוואה אין. אם התובע לא יוכיח את ההלוואה, לא יזכה בתביעתו, ולא על הנתבע להוכיח את טענת המתנה אף על פי שבה נימק כפירתו בקבלת ההלוואה".
21. במקרה דנן, מבוססת תביעתו של התובע על שתי ראיות חיצוניות בלבד. הראשונה – עדות אימו של התובע שהעידה כי הנתבעת סיפרה לה לאחר חודש אפריל 2009 כי התובע נתן לה הלוואה על סך של 40,000 ₪.
22. השנייה – מסמך בכתב ידה של הנתבעת שהועבר אל התובע מהנתבעת, ובו מציינת הנתבעת בין שמונה הדברים שמטרידים אותה, את המילים הנחזות להיות "כסף שהלבת לו".
23. התובע טוען כי מדובר במילים "כסף שהלוות לי" והנתבעת טענה בכתב הגנתה ובחקירתה כי המילים הם "כסף שהלבנת לו". לדבריה, התובע סיפר לה כי הוא ערך חוזה פיקטיבי עם אביו לפיו הוא משלם לו שכר דירה בסך של 7,500 ₪ לחודש ובפועל הוא לא משלם לו דבר. לדבריה "זה בעצם להלבין את הכסף" ולטענתה זו היתה כוונתה במכתב שבו ציינה את הבעיות שיש לה עם התובע וזו אחת מהבעיות שהטרידו אותה. לדבריה "מעולם לא היתה לי טעות כתיב" ולכן ברור כי היא לא כתבה את המילה "הלוותה לי".
24. מתוך ההקשר של רשימת הנושאים שצוינו במסמך זה, קשה ביותר להלום גרסה זו של הנתבעת. לדברי הנתבעת, רשימת הפרטים שהיא רשמה בדף זה מהווים נושאים "שהיוו מכשול להמשך תקין של הקשר". קשה לקבל כי הערמה על רשויות המס בין התובע לאביו, היווה נושא שכל כך הטריד את הנתבעת והיה מכשול להמשך הקשר. חוסר אמינותה של הנתבעת בנושאים רבים, כפי שיפורט לקמן, לא תומך כלל וכלל כי סוגיית תשלום המס שחב בו אביו של התובע, היתה סוגיא מטרידה בקשר ביניהם. יצוין כי נושא זה מעולם לא אוזכר על ידה במאות ההתכתבויות שהצדדים ערכו. אציין כי "תירוצי" הנתבעת בסעיפים 85-91 לסיכומיה, שבו משווה הנתבעת את אופן כתיבת האותיות ו' ו – י' על ידה במסמכים שונים, על מנת להוכיח כי גרסתה נכונה, אינם משכנעים כלל. לא הגיוני לחלוטין כי נושא הלבנת הון שכלל לא הוברר פשרו, הטריד את מנוחת הנתבעת בשעתו. דווקא מתן הלוואות ע"י התובע מהווה נושא שעלול להציק לנתבעת, מאחר ומצופה כי תחזיר כספים אלו, בניגוד לטענת הנתבעת.
25. התובע לא הביא שום עד להוכחת ההלוואה למעט אימו שהעידה על כך שהנתבעת הודתה בפניה כי התובע הלווה לה סכום של 40,000 ₪ בלבד. בצדק טוען התובע בסעיף 10 לסיכומי התשובה, כי העובדה שהאם נקטה דווקא בסכום זה ולא בסכום גבוה יותר התואם את תביעת בנה, מחזקת את אמינותה. אכן קיימת לאם טענת "מיגו" המוכרת בהלכה ולפיה, מתוך שהיא טענה כי הנתבעת הודתה רק בסכום הלוואה של 40,000 ₪ ולא בסכום כפול כפי שטוען התובע, יש ליתן אמון בעדותה. לפיכך, אני סבור כי ביחס לסכום של 40,000 ₪, עמד התובע בנטל ההוכחה הנדרש להוכיח כי אכן מדובר בהלוואה. עדותה המפורשת של האם כי בחודש אפריל 2009 הודתה בפניה הנתבעת כי התובע הלווה לה סך של 40,000 ₪ לא נסתרה. לאור חוסר אמינותה של הנתבעת כפי שיפורט לקמן, איני מאמין להכחשתה הגורפת. למרות שברור כי אימו של התובע אינה עדה ניטראלית, עדותה בצירוף דברי הנתבעת שכתבה את המילים "כסף שהלוותה לי", אשר מהווים הודאת בעל דין כי אכן היתה הלוואה בסכום כלשהו, הם הוכחה כי אכן התובע הלווה לנתבעת כספים. ואולם, מאחר ולא צויין סכום ההלוואה, התובע הרים את נטל ההוכחה רק ביחס לסך של 40,000 ₪ שלגביו כאמור, העידה אימו.
26. ביחס ליתרת הכספים שהתובע טוען כי הלווה לנתבעת, התובע לא עמד בנטל ההוכחה ולא הוכיח כי מדובר בהלוואה.
27. הוכחה מוחצת לכך, כי התובע העביר לנתבעת גם כספים שהוא לא ראה בהם הלוואה, היא מכתבו של התובע לנתבעת מיום 28.5.10, שנשלח לאחר שהקשר בין הצדדים כבר נפסק, ובו כותב התובע כי:
"בהקשר יכולת הבחירה ולגבי הצרור והכסף, לא אומר לך מתי וכמה להחזיר (אם בכלל). זו הבחירה המוסרית שלך".
28. לא ברור בדיוק על איזה סכום כסף מדובר ואולם בכל מקרה, לאור מכתב זה, מוטל על התובע הנטל להוכיח אילו כספים יש על הנתבעת רק חובה מוסרית להחזיר ואילו כספים יש חובה חוקית מאחר ומדובר בהלוואה. אני סבור כי כאמור, התובע עמד בנטל להוכיח כי הוא העניק הלוואה, רק ביחס לסך של 40,000 ₪. איני מקבל את הסברי התובע בסיכומי התשובה, כי "חוב מוסרי אינו סותר חוב משפטי" והוא כתב דברים אלו על מנת לנסות ולקבל את הכספים בחזרה "בדרכי נועם". ברור כי באותו מועד, שעה שהצדדים כבר נפרדו והיו ביחסים גרועים, לו אכן התובע שהוא עו"ד, היה סבור שמדובר בהלוואה, הוא היה מתייחס גם לחיוב המשפטי ולא רק לחיוב המוסרי.
29. זאת ועוד: בין הצדדים היו ויכוחים ומשברים קשים. לדוגמא: ביום 13.2.09 הנתבעת כלאה לטענת התובע אותו בביתה והוא הזמין ניידת משטרה שחילצה אותו. אם אכן כל הכספים שהעביר התובע לנתבעת במהלך כל התקופה שלאחר אותו אירוע היו הלוואות, חזקה על התובע שהוא בהכשרתו גם עורך דין וגם רואה חשבון, שהיה מעגן בכתובים את ההלוואות. שהרי, הוא כבר חווה חוויה טראומטית מהנתבעת ומצופה היה כי אם מדובר בהלוואות, הדבר יעוגן בכתובים ואפילו במסרון או בדואר אלקטרוני.
30. כמו כן, התובע טוען כי ביחס לסכום ההלוואה הראשון שהוא העניק לנתבעת ביום 8.1.09 על סך של 6,000 ₪, סוכם כי הנתבעת תשיב לו סכומים אלו, מייד שתחל בעבודה בעוד כחודש. מדוע אם כן לא דרש התובע מהנתבעת את החזר ההלוואה כשהיא החלה לעבוד סמוך לאחר מכן? מדוע הוא המשיך להלוות לה כספים רבים ללא כל תיעוד שעה שההלוואה הראשונה לא נפרעה?
31. טענתו של התובע כי הוא האמין לנתבעת כי היא תחזיר לו את ההלוואות לאחר שתקבל כספים מעיזבון בעלה לשעבר פ' הגיונית ואולם היא בעצמה מלמדת כי התובע ידע היטב כי אם בסוף לא יתקבלו כספים מפ', ספק אם הכספים שהוא העביר לה, יוחזרו.
32. התובע נשאל בחקירתו מתי חשב לקבל חזרה את ההלוואה אם בסופו של דבר פ' לא היה הולך לעולמו בתוך זמן קצר, כפי שבסופו של דבר אירע והוא ענה כי "לא דובר" על כך. התובע ידע כי לנתבעת לא יהיה כנראה כסף להשיב לו כספים אלו והוא אף לשיטתו, לקח את הסיכון כי הכספים שהעביר לנתבעת יושבו רק מהכספים שתקבל הנתבעת מירושת בעלה לשעבר. גם הוא הבין, כי אם בסופו של דבר לא תקבל הנתבעת כספים מעיזבון פ' (שהוא סבר שהוא גרוש של הנתבעת וכלל לא ברור מניין הוא חשב שהנתבעת זכאית לקבל דבר מעיזבונו והרי הוא כעו"ד ידע כי כספי הקטינה בוודאי יישמרו עבורה בחשבון נאמנות), לא ברור כלל כיצד הכספים יוחזרו אליו.
33. מצופה היה מהתובע, אשר במסגרת מכתביו הרבים מאוד לנתבעת במהלך כל הקשר שביניהם טען כי היא לא אמינה ומשקרת לו, שהיה דואג להחתים את הנתבעת על מסמך המאשר את קיומן של ההלוואות. זאת, במיוחד לאור טענותיו כי היא זייפה את חתימתו והשתמשה בכרטיסי האשראי שלו ללא הסכמתו. התובע אף לא שלח לנתבעת כל מכתב או מסרון שעליה להחזיר את ההלוואות, דבר המלמד אף הוא כי כספים רבים ניתנו בתורת מתנה. העובדה כי מדובר בארבע עשרה פעולות של העברת כספים בתקופה שמיום 8.1.09 ועד ליום 21.3.10 העמידה בפני התובע הזדמנויות רבות לציין כי הוא מצפה לקבל את הכספים בחזרה ואולם התובע מעולם לא פנה בכתב לנתבעת וביקש החזר של הכספים או חלקם, למרות שהלוואות קודמות שנתן לנתבעת לא הוחזרו לו.
34. אין זה הגיוני כלל ועיקר שהתובע, אשר גילה כבר בחודש אוגוסט 2009 כי הנתבעת "השתוללה" עם כרטיסי האשראי שלו, ימשיך להעניק לה הלוואות נוספות אף לאחר מכן כפי שהוא טוען.
35. המסקנה העולה והמתבקשת מהתנהגות התובע היא כי הוא העניק לה בתחילת הקשר הלוואות שהוכח כי הם היו בסך של 40,000 ₪ כפי שהעידה אימו של התובע. ואולם, לאחר מכן, המשיך התובע את תמיכתו הכספית בנתבעת וזאת לאור מערכת החיים הזוגית והאינטימית שהם קיימו. הדבר נעשה כנראה כפי שהתובע בעצמו ציין בסעיף 96 לתצהירו "מתוך פזיזות מחד והומניטאריות מאידך". ביחס לכספים נוספים אלו, לא עמד התובע בנטל להוכיח כי מדובר בהלוואה, לאור התנהלותו כמפורט לעיל.
36. סיכומו של דבר: התובע הוכיח כי הוא העניק הלוואה לנתבעת רק ביחס ל – 40,000 ₪. סכום זה על הנתבעת להשיב לתובע בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום שהצדדים נפרדו (1.5.10) ועד לתשלום בפועל.
(ב). האם הנתבעת השתמשה בכרטיסי האשראי של התובע ללא הרשאתו והסכמתו?
1. התובע העיד כי בחודש ספטמבר 2009 הוא גילה שהנתבעת משתמשת בכרטיסי האשראי שלו, שלא בידיעתו ובהסכמתו. אם כך, מדוע לא פנה התובע לחברות האשראי על מנת לבטל את החיובים? מדוע המשיך להיות בקשר עם הנתבעת ולקיים עימה יחסים אינטימיים לאחר חודש ספטמבר 2009? טענתו בסעיף 118 לתצהירו כי "הוסכם במפורש שגם כספים אלו יוחזרו לי לכשיסתדרו ענייני כספי הירושה", כלל לא הוכחו.
2. אדרבא, כשרצה התובע לבטל חיוב בכרטיס אשראי שביצעה הנתבעת הוא פנה לחברה וביטל את החיוב.
3. התובע פנה לחברת מגדל בעניין ביטול פוליסת הביטוח של הנתבעת ששולמה מכרטיס האשראי שלו וחברת מגדל השיבה לו כמחווה של רצון טוב, סך של 2,715 ₪. מדוע לא פנה התובע מייד לאחר שגילה את חיובי כרטיסי האשראי שביצעה הנתבעת וביקש לבטל את הפעולות? מדוע הוא המשיך להיות עמה בקשר זוגי למרות שביצעה כנגדו פעולות תרמית אלו? ברור לחלוטין כי אף אם התובע לא שבע נחת מפעולות אלו בכרטיסי האשראי שלו, הוא בהתנהגותו, מחל לנתבעת וויתר על גביית כספים אלו.
4. אף בחקירתו, הודה התובע כי לא סיכם עם הנתבעת על היקף ההוצאות שהוא מאפשר לה להוציא בכרטיסי האשראי שלו (עמ' 20 שורה 3) והוא מעולם לא שלח לה דואר אלקטרוני בו ביקש ממנה להגביל את השימוש בכרטיסי האשראי שלו (עמ' 20 שורות 8-9). התובע הודה כי אפשר לנתבעת להשתמש בכרטיס האשראי שלו "למחייה בסיסית". היה על התובע להגביל את הנתבעת אם רצה בכך ולעקוב אחר פעולותיה. אין לקבל את טענתו של התובע כי "לא הייתי לחוץ כלכלית לכן לא בדקתי חשבון בנק". חזקה כי אם התובע – לאור יחסיו הלא יציבים עם הנתבעת – היה סבור כי הרכישות נעשו שלא בהסכמתו, שהיה פועל מייד לתעד זאת בכתובים, במיוחד לאור נטיית הצדדים להתכתב באופן נרחב ביותר.
5. התובע טוען בסעיף 118 לתצהירו כי "מאחר והנתבעת התנצלה והביעה חרטה עמוקה על מעשיה, ומתוך התחשבות בה, החלטתי שלא לפעול מול חברות האשראי… מסיבות של עלות תועלת ביודעי כי סכומים אלו ממילא יכללו בתביעה שאגיש". אם אכן מדובר בזיוף וחריגה מהרשאה, מדוע בחר התובע בדרך של הגשת תביעה ולא פנה לחברת כרטיסי האשראי, שזהו מסלול מהיר הרבה יותר? כנראה שאכן התובע התחשב בנתבעת ומחל לה.
6. במכתב מיום 6.2.10 שכתבה הנתבעת לתובע היא אמרה לו "כל נושא העזרה שלך אני מאוד מעריכה את כל מה שעשית עבורי ולא רק עזרה פיננסית". מצופה היה שבתשובה, יזדעק התובע וישיב כי אין מדובר בעזרה אלא בהלוואה. ואולם, בתשובתו כעבור יומיים, הוא לא מתייחס כלל לדברים אלו ואומר כי "מקווה בשבילך ובשביל בתך שתמצאי את האמת ואת האושר. את שלי כבר מצאתי והוא מצורף כתמונה".
7. התובע בעצמו, כשנשאל מדוע לא פעל לעצור את רכישות הנתבעת בכרטיסי האשראי, למרות שהתבצעו על פני כמה חודשים, ענה כי: "אין היגיון… אני לא מתקטנן על סכומים אפילו שנראו לי גדולים בידיעה שאם אכנס למריבות היא תפתח את זה כי כל דבר היה אצלה מריבות ומיילים אין סופיים". דהיינו התובע אישר כי ויתר על הכספים מאחר ורצה בהמשך הקשר עם הנתבעת וידע כי אם ידרוש את הכספים, הדבר יפגע במערכת היחסים ביניהם.
8. אף העילות בגין תרמית, הטעייה, מצג שווא רשלני וחוסר תום לב, דינם להידחות. התובע יכול היה לראות היטב לאחר כמה רכישות של הנתבעת בכרטיסי האשראי שלו, כי היא מבזבזת כספים והוא יכול היה להפסיק את "חגיגת הרכישות" מייד כשהדבר נודע לו. משלא עשה כן, והעדיף להמשיך בקשר, אין לו להלין אלא על עצמו.
9. בכל מקרה, התובע לא הוכיח כלל כי פעולות הנתבעת נעשו שלא בהסכמתו ובידיעתו ולפיכך, יש לדחות מרכיב זה של תביעת התובע.
(ג). האם התובע זכאי לפיצויים בגין כליאת שווא בביתה של הנתבעת?
1. בדו"ח הפעולה של המשטרה מיום האירוע – 13.2.09 נאמר בין היתר כדלקמן:
""מאחורי הדלת צעק לעברנו בחור שנחכה רגע כי הוא רוצה לצאת מהבית והחברה שלו גנבה לו את המפתח של הבית ושל הרכב שלו ולא נותנת לו לצאת מהבית. דפקנו על הדלת חזק ודיברנו עם החברה בשם ע' שתפתח את הדלת אך היא סירבה ואמרה שנעזוב את המקום. לאחר שאיימתי עליה שאני אפרוץ לה את הבית היא פתחה את הדלת. מדובר בע'… שמסרה כי יש לה ויכוח עם בן זוגה לחיים על המשך הזוגיות וכל הזמן שיש ויכוח הוא רוצה לעזוב אך כרגע היא לא תיתן לו לעזוב עד שהם יסתדרו ביניהם.. יש לציין כי לא היתה תקיפה או איומים. לדברי המודיע א'… היה ויכוח עם חברתו לחיים והוא רצה לעזוב את הבית אך היא סגרה את הדלת ולקחה לו את המפתחות ולא נתנה לו לעזוב את הבית. ע' החזירה לו בנוכחותי את המפתחות שלו. אף אחד אינו מעוניין בהגשת תלונה… עזבנו את המקום מאחר ולא היה שום אלימות אלא רק ויכוח אין חשד".
2. למרות אירוע חמור זה, המשיך התובע להיות בקשר זוגי עם הנתבעת. אף לדבריו, בקיץ של אותה שנה, הצדדים גרו יחדיו בדירתו והוא אפילו לא הגיש לאחר מכן תלונה במשטרה.
3. התנהגותו של התובע, אשר המשיך להיות בקשר חברות אישי ואינטימי עם הנתבעת למרות האירוע הנ"ל, מלמדת כי התובע מחל על התנהגותה של הנתבעת כלפיו והעדיף להמשיך ביחסים עימה.
4. יום אחד לאחר אותו אירוע, ביום 14.2.09, כותב התובע לנתבעת "כשתתחילי להחלים אני חוזר בלי להסס.. אוהב אותך מאוד". דהיינו, למרות הטראומה הקשה, התובע היה מעוניין לחזור ולהיות עם הנתבעת.
5. התובע לא יכול לבא כיום, לאחר שהקשר הזוגי שביניהם הסתיים, ולהעלות טענות אודות אירוע שבהתנהגותו לאחר מכן, הוא גילה את דעתו המפורשת כי הוא מחל לה ואינו רואה בפגיעתה בו פגיעה משמעותית.
6. אין לקבל את עמדת התובע, לאחר שבחר להמשיך ולחיות עם הנתבעת מיוזמתו החופשית, כי היא גרמה לו עלבון וצער בגובה של 40,000 ₪. אם הנתבעת גרמה לו כזה עלבון, מדוע העניק לה את כרטיסי האשראי שלו ומדוע המשיך להעביר אליה כספים? כפי שטענה בצדק הנתבעת בסעיף 109 לסיכומיה: "הישוער שלו היה נכווה בעבר, לא היה נשמר מפניה בעתיד?".
7. לפיכך, ואף לאור העובדה כי הנזק הנתבע כלל לא הוכח, יש לדחות אף מרכיב זה של התובענה.
(ד). האם הנתבעת גזלה את צרור המפתחות של התובע ואת דרכונו והאם היא פגעה בפרטיותו?
1. התובע טוען כי הנתבעת העלימה את דרכונו שעה שרצתה כי הנסיעה המתוכננת לארה"ב בעקבות פציעתו האנושה של פ', תדחה, על מנת שהתרמית בדבר "סיפור" פציעתו האנושה של פ' לא יתגלה.
2. ממכלול העדויות שהובאו ולא הובאו בהליך זה, עולה חשד ממשי ביותר כי הנתבעת לא אמרה אמת לתובע וכי כל סיפור היותו של פ' "צמח" ובגדר "שכיב מרע" העומד למות, לא היה ולא נברא. אולי כך היה מצבו של פ' במשך תקופה קצרה לאחר התאונה, ואולם לא בשעה שהנתבעת התכוונה לנסוע לארה"ב לטפל בענייני עזבונו.
3. למרות שהנתבעת הגישה תצהיר החתום ע"י פ' ובו הוא מצהיר כי בחודש ינואר 2009 הוא נפצע קשה בתאונת דרכים וכי אושפז בבית חולים בסן פרנסיסקו ושהה שם כשנה "בחלק מהזמן במצב קשה מאוד וחסר הכרה", הוא לא התייצב לעדות ותצהירו הוצא מהתיק.
4. לא ניתן כל הסבר ע"י הנתבעת, מדוע פ' לא התייצב לעדות.
5. מאידך, התובע הציג תדפיס כניסות ויציאות של פ' מישראל וממנה, ומתדפיס זה עולה כי ביום 31.3.09 הגיע פ' לישראל ועזב את ישראל ביום 27.5.09. עובדה זו אינה מתיישבת עם הטענה כי פ' היה במצב קשה של "צמח", כפי שטענה הנתבעת.
6. הנתבעת לא הביאה כל עדות או מסמך אחר המעיד כי פ' אכן היה "צמח" או במצב קשה במהלך שנת 2009. זאת, למרות שהנתבעת ציינה למשל בעדותה כי היא שוחחה עם אחותו של פ' ואף היא אישרה לה מידע זה. מדוע לא זומנה אחותו של פ' או אחיו לעדות, כפי ששואל בצדק התובע בסעיף 14 לסיכומי התשובה? מדוע אף לתצהיר שהגיש פ' מלכתחילה לא צורפו כל אישורים רפואיים המעידים כי פ' היה מאושפז? מדוע לא הביאה הנתבעת לעדות את פרופ' ח' שהוא רופא בכיר וידידה של הנתבעת ואשר לטענת הנתבעת היה מעורב בבירורים אודות מצבו הרפואי של פ'?
7. בהודעת מסרון שצירף התובע לתצהירו אומרת הנתבעת כי: "פ' נפטר. אצא רק להלוויה שלו… אתמול בשלוש בבוקר רופא קבע את מותו בבית החולים בסן פרנסיסקו". הנתבעת טענה כי התובע זייף מסרון זה וכתב אותו בעצמו. אולם, טענה זו כלל לא הוכחה ואינה מסתברת. אדרבא, היא מלמדת על חוסר אמינותה של הנתבעת.
8. הרושם העולה הוא, כי הנתבעת כנראה לא אמרה אמת ביחס למצבו של פ' וכל "הסיפור" כי הוא עומד למות ויש לטפל בעיזבונו בארה"ב, הומצא על מנת שהתובע ימשיך להעביר לנתבעת כספים וימשיך את הקשר הזוגי עימה, בתקווה כי בקרוב מאוד הוא יהיה בן זוגה של אישה עשירה מאוד.
9. חוסר אמינותה של הנתבעת בא לידי ביטוי אף בנושאים נוספים שעלו במהלך ההליך. לדוגמא, היא טענה בכתבי הטענות כי היא היתה גרושה כשהכירה את התובע ואולם התברר כי הגט בינה לבין בעלה סודר רק ביום 25.5.10, לאחר שהיא כבר נפרדה מהתובע. התברר כי הנתבעת הגישה תביעת גירושין בבית הדין הרבני בישראל לאחר שנפרדה מפ' כמה שנים קודם לכן, ורק לאחר סיום הקשר בינה לתובע, היא התגרשה כדין וקיבלה גט.
10. כמו כן, בקורות חיים שאותם שלחה לתובע ביום 24.6.09, היא ציינה כי בין השנים 2001-4 היא היתה "מנהלת מכירות ארצית קליפורניה – סן פרנסיסקו ארה"ב" (נספח 1 לתצהיר התובע), בעוד בחקירתה היא מודה שחייתה בארה"ב שמונה חודשים בסך הכל. כמו כן, בקורות החיים היא כתבה כי יש לה גם אזרחות אמריקאית ובחקירתה היא הודתה כי אין לה אזרחות והיה לה רק "גרין כארד". הנתבעת בעצמה הודתה באי אמירת אמת לתובע כשאמרה לו "אני יודעת שלא תמיד אמרתי לך אמת".
11. הנתבעת בחקירתה נתנה פירוש לא הגיוני למכתב ששלחה לתובע ביום 19.4.10 כשכתבה לו "ישתחררו דברים משם", כשהמשמעות הפשוטה וההגיונית היא לאותם כספי עיזבון מפ'. בחקירתה היא טענה שמדובר בקרן השתלמות והדבר לא הגיוני כלל.
12. גם בק.מ. שהתקיים ביום 3.3.11 אמרה הנתבעת כי: "היינו ידועים בציבור עם הילדים שלו וזה שגרתי בירושלים לא סותרת את הטענה" (עמ' 2 שורה 17). משהנתבעת נשאלה בחקירתה כיצד דבריה אלו מתיישבים עם טענתה כי היא התגוררה עם התובע בדירתו בת"א היא השיבה כי: ""הכוונה היתה שהדירה הריקה היתה עדיין שלי בירושלים". ברור כי מדובר בפרשנות שאינה מתיישבת עם פשטות הדברים שנאמרו.
13. למרות חוסר אמינותה של הנתבעת, התובע לא הביא כל הוכחה לטענתו כי הנתבעת גזלה ממנו צרור מפתחות ואת דרכונו. הנתבעת הכחישה זאת ולא הובא שום בדל ראייה חיצוני לאישוש טענת התובע. התובע אף לא הביא כל ראייה להוכחת הנזק שתבע.
14. גם טענת התובע, כי הנתבעת חדרה למחשבו ופגעה בפרטיותו, לא הוכחה כדבעי. הצדדים היו בני זוג, לעיתים התגוררו יחדיו ולפיכך, העובדה כי מאן דהו קיבל אינפורמציה שהיתה במחשב של בן זוגו, אינה מלמדת בהכרח כי הדבר נעשה שלא בידיעת בן הזוג. אף ביחס למרכיב זה, לא עמד התובע בנטל ההוכחה הנדרש להוכחת תביעתו.
15. לפיכך, אין מנוס מלקבוע כי התובע לא עמד בנטל הדרוש להוכחת רוב תביעתו. כפי שהתובע כתב ביום 28.5.10 לנתבעת (נספח 48 לתצהירו): "לא מאשים אותך. אני אשם ואני אחראי לבחירתי". דברים אלו נאמרו ע"י התובע לאחר שהוא כבר פגש את פ' במסעדה בת"א והבין כי הולך שולל ע"י הנתבעת ב"סיפורה" אודות הירושה הגדולה שהיא עתידה לקבל לאחר פטירתו של פ'.
(ה) מילות סיום
1. יפים לענייננו דברי כב' השופטת מרוז בתא 536/99 אחמד אבו ג'אבר נ' חנה אבשלום (ניתן ביום 25.8.00) במקרה דומה למקרה דנן:
"האהבה מעוורת את העיניים מראות חסרונות והשנאה מעוורת את העיניים מראות יתרונות – מדברי ר' משה בן עזרא
"בענייני אהבה אין שום דבר משכנע יותר מן הכסילות הנועזת – אמר אונורה דה בלזאק.
… התובע ביקש לרכוש את ליבה של הנתבעת באמצעות כספו ובכל עת שזו נקלעה למצוקה, הוא חש לעזרתה, בהתנהגות אבירית וניסה לחלצה. הנתבעת, נהנתה מיחסו החם והמיטיב של התובע, אשר השפיע עליה אהבה והרעיף עליה כספים, מלוא החופן… התרשמותי היא, כי הנתבעת נהגה בתובע בחוסר תם לב, בנצלה את אהבתו אליה. העניין שהיה לנתבעת בהמשך הקשר עם התובע, ברור על פניו. התנהגותה, מבחינה מוסרית, ראויה לגינוי. אולם, מתפקידו של בית המשפט לאכוף את החוק. התנהגות בלתי מוסרית, אשר אין בה משום הפרת חוק או התחייבות – לא מקימה לצידה זכות".
2. סיכומו של דבר: התובענה נדחית ברובה ועל הנתבעת לשלם לתובע סך של 40,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.5.10 ועד התשלום בפועל. ואולם, לאור חוסר אמינותה של הנתבעת והעובדה כי היא לא נהגה ביושר עם התובע והציגה בפניו מצג שווא שבעלה בנפרד גוסס, על מנת שימשיך להעניק לה תמיכה, היא תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.
ניתן היום, כ' אדר תשע"ב, 14 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.
-
תמ"ש 15971-12-09 ביהמ"ש לענייני משפחה בראשל"צ בפני כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר
ר' ג' נגד א' י'
פסק הדין
שתי תביעות:
תמ"ש 15971-12-09 תביעת האישה לפטור אותה מהחובה לבצע תיאום מוקדם עם הנתבע בכול הקשור לבנם הקטין של הצדדים.
תמ"ש 16009-12-09 תביעת פיצויים על סך 400,000 ש"ח בגין הוצאת לשון הרע, רשלנות והפרת חובה חקוקה הנובעת מהתנהגות הנתבע כלפי התובעת.
רקע:
1. הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 2006. לצדדים בן קטין א' יליד 29.7.2007.
2. ביום 2.4.2009 נחתם בין הצדדים הסכם גירושין במסגרתו הוקנתה לבית המשפט הסמכות לפסוק למזונותיו של הקטין בפשרה, על פי סעיף 79 א לחוק בתי המשפט התשמ"ד- 1984.
3. במסגרת פסק הדין למזונות נפסק כי על התובעת לתאם עם הנתבע שאלות הנוגעות לחינוך הקטין ולהוצאות רפואיות חריגות.
4. התובעת טוענת כי חובת התיאום העניקה בידי הנתבע אמצעי להתעמר בה ולפגוע בה פגיעה מכוונת וקשה.
5. טענות התובעת:
התביעה בתמ"ש 1579-12-11
6. התקשורת בין הצדדים נדרשת לאור קביעת בית המשפט שקיימת חובת תיאום ביניהם .
7. טובת הקטין איננה עומדת לנגד עיניו של הנתבע, אלא רצונו לצמצם בהוצאות הקטין.
8. הנתבע מנצל חובה זו ומשתמש בה כ"צינור" לביצוע מעשים ואמירות פוגעות כלפיה.
9. מבוקש מבית המשפט לפטור את התובעת מחובת התיאום המוקדם ביחס לקטין ולחילופין למצוא דרך שתמנע את האפשרות שהנתבע ימשיך לפגוע בתובעת באמצעות ערוץ תקשורת זה.
טענות הנתבע
10. הנתבע דוחה את טענות התובעת וטוען שמטרת התיאום הייתה לתאם את ההוצאות החינוכיות והרפואיות. קבלת התביעה תגרור אחריה תביעות נוספות מצד התובעת. התיאום נועד לכך שהנתבע יוכל להתעדכן בעניינו של הקטין ולדאוג לכך שהוא יקבל את הטיפול הנדרש.
התביעה בתמ"ש 1600-12-09
העילה על פי חוק למניעת לשון הרע
11. הקטין מטופל במכון להתפתחות הילד בנתניה. הנתבע שוחח עם עובדות המכון וטען בפניהן כי התובעת סובלת מאנורקסיה ומהפרעות נפשיות בגינן נזקקה לטיפול פסיכיאטרי ואף הייתה מאושפזת בבתי חולים פסיכיאטריים, אף כי ידע כי אין אמת בטענה זו. כל זאת במטרה לפגוע בתובעת. אותה טענת שווא טען באוזני פק"ס לסדרי דין המטפלת בהסדרי הראייה בין הנתבע לבנו הקטין .
12. הנתבע פנה למחלקת הרווחה במועצה המקומית קדימה וטען בפני פק"ס לחוק הנוער, הגב' מ' א', שהתובעת מזניחה את הקטין, איננה מוציאה אותו לאור השמש ולאוויר הצח כל זאת במטרה להשחיר דמותה ולבייש אותה בפני הגורמים המקצועיים.
13. בעקבות המעשים הללו גרם לה הנתבע לבושה גדולה. התובעת נפגעה "עד עמקי נשמתה". על ידי המעשים הללו הנתבע חיבל בקשר הטיפולי וביחסי האמון שנרקמו בינה לבין הגורמים המקצועיים שמטפלים בקטין.
14. מעשיו אלו של הנתבע מזכים את התובעת לפיצוי. בנוסף מבוקש להטיל עליו קנס כספי קבוע מראש בגין כל שימוש נוסף לרעה בדרכי התקשורת שנועדו לתיאום ביניהם ביחס לקטין .
עילות הנזיקין
15. הנתבע שלח לתובעת מיסרונים ודואר אלקטרוני באמצעות המחשב, שהכילו תכנים אלימים רוויים בהכפשות והשמצות. באמצעות המסרים האלימים הללו הנתבע גרם לתובעת לעוולות ובתוך כך הפר חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) 1968, הנובעת מהחוק למניעת הטרדה מאיימת תשס"ב -2001 ומהחוק למניעת אלימות במשפחה התשנ"א-1991. המעשים הללו עונים על הצורך לזכות בפיצויים הנובעים מסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 .
טענות הנתבע:
16. הנתבע יצר קשר עם צוות המכון להתפתחות הילד לשם קבלת דיווח על הטיפול בקטין.
17. התובעת בישרה לצוות המכון על הפרעות נפשיות מהן סבלה בעבר כמו כן מסרה לצוות על הפרעות אכילה הקיימות אצל הקטין. צוות המכון ביקש ממנו להתייחס לדברים לצורך ההשלכות שיש לכך על ההתפתחות התקינה של הקטין. טענותיה לגבי הפרעות אכילה של הקטין התבררו כחסרות בסיס. לפיכך עומדת לו הגנת תום הלב.
18. פעולות הנתבע בקשר לקטין התבצעו אל מול הגורמים המקצועיים בקשר לעניינים המשליכים על טובתו של הקטין. תפקידו של פקיד הסעד לחוק הנוער לייצג את מערכת הרווחה ולהגן על קטינים הנפגעים בידי האחראים עליהם ונתונים לסיכון.
19. בנסיבות הללו אין המדובר בפרסום לשון הרע.
20. באשר למסרונים שנשלחו מכחיש הנתבע את הפרשנות שיש ליתן להם. התובעת התייחסה אליו ביחס מזלזל, מעליב ומשפיל. היא איננה ממלאת את חובותיה כאדם, מתעלמת מצרכיו מתנהגת בחוסר אכפתיות ועסוקה בתלונות על אף שהקטין הוא בנו. התובעת איננה מאפשרת לו לקיים הסדרי ראייה "כאוות נפשו", מציבה בפניו קשיים ומגבלות ההופכות אותו ל"אבא על הנייר בלבד".
21. אין קשר סיבתי בין המסרונים שנשלחו לבין הנזק הנפשי לו טוענת התובעת. ככל שנגרם לה נזק, הוא נובע מההתנהגות שלה ואו שיש לה אשם תורם בגרימת הנזק המגיע לכדי 100%. לא זו ואף זו שהיא לא עשתה דבר להפחתת הנזק .
דיון:
22. הצדדים מוכרים לבית משפט בעקבות דיון בחמישה תיקים נוספים שנדונו בפני.
24. בבסיסן של התביעות הנוכחיות סכסוכים כספיים ביחס לחובותיהם לתשלום רכיבים הנוגעים למזונות בנם הקטין וכן סכסוך הקשור לקיומם של הסדרי ראייה בין הנתבע לבנו.
25. ילדם של בני הזוג אובחן כסובל מעיכוב בהתפתחות עניין שמצריך בדיקות אבחון שונות ושילובו במסגרת חינוכית מיוחדת. בעקבות כך נדרשים שני הוריו להשקיע משאבים כספיים יתרים.
26. בפסק הדין שניתן למזונות הקטין קבעתי חובת תיאום בין הצדדים בקשר להוצאות רפואיות חריגות ובקשר להוצאות חינוך וכן שהתשלום יתבצע כנגד הצגת קבלות .
27. התובעת שמבקשת להעניק לבנה את מיטב הטיפול, פונה לגורמי אבחון וטיפול בהתאם להמלצות גורמי הטיפול והחינוך הנמצאים בקשר עם הקטין, כך למשל בהמלצת הגננת נעשתה פנייה לקלינאית תקשורת. בעקבות המלצת מנהלת הגן המיוחד בו מתחנך הקטין היא מבקשת לשלוח את הקטין לאבחון נוירולוגי חוזר, משלים לאבחון שבוצע בעבר. כל אלו דורשים משני הצדדים השקעת משאבים כספיים לא מעטים.
28. הנתבע טוען שאיננו יכול לעמוד בהוצאות של אותם טיפולים ואף סבור שחלקם אינם נדרשים כלל (פרוטוקול מיום 15.5.2011 בעמ' 7). יש לציין שהקטין טופל במכון להתפתחות הילד והטיפולים פסקו. לטענת התובעת הפסקת הטיפולים נבעה מכך שהנתבע איים על המטפלים במכון ומכך שהנתבע פגע בשמה. טענות שלא הוכחו ( ראה עמ' 10 מול שורות 10 ואילך).
29. אין ספק שיש להתחשב בהכנסתו הפנויה של הנתבע, זו הנותרת בידיו לאחר ניכוי תשלום המזונות שהושת עליו. הנתבע חויב בתשלום מזונות העומדים כיום על סך של 2,350 ש"ח לחודש בנוסף חויב במחצית הוצאות חינוכיות של הקטין בגן מיוחד העומדות כיום על סך 1,050 ש"ח לחודש. לטענתו הוא איננו יכול לשאת בהוצאות נוספות (עמ' 20 לפרוטוקול מול שורות 20 ואילך). הוא מרוויח 6,000 ש"ח בלבד ומתגורר אצל הוריו.
כמובן שבמחציתו של כל תשלום מחויבת גם התובעת שרואה בסדר עדיפות ראשון במעלה את הצורך להעניק לקטין כל אבחון וטיפול מוצע.
30. ישנן משפחות שהכנסתן אינה משגת את הטיפול הטוב במירבו והן נעזרות ככל שניתן בשירותים הציבוריים. אינני רואה בכך כל פסול.
31. בנושא זה של נשיאה משותפת בתשלומים עבור הוצאות רפואיות חריגות שאינן מכוסות על ידי הביטוח הרפואי מהוות כאמור, גורם מרכזי לסכסוך בין הצדדים, להטחת האשמות הדדיות והעברת מסרים פוגעים ומעליבים מצידו של הנתבע כלפי התובעת. בעקבות כך, הוגשה התביעה להסרת הדרישה לתיאום ההוצאות בין הצדדים.
32. יש ציין שבית משפט זה נדרש בעבר, על ידי התובעת לדון בערעור על החלטת רשם בתמ"ש 28803/08. אשר דחה את דרישתה מהנתבע להחזר כסף עבור הוצאות אותן הגדירה כהוצאות חריגות וזאת משום שלא התבצע תיאום בינה לבין הנתבע ומשום שבחלק מההוצאות כלל לא ראה הוצאות חריגות.
33. אף אני סברתי שאך בשתיים מההוצאות ניתן היה לראות הוצאות חריגות ואישרתי אותן אף כי לא התקיים תיאום בין הצדדים, הוספתי הוראה ברורה לתובעת לתאם עם הנתבע את ההוצאות החריגות. באשר לשאר דרישות התשלום ראיתי בהן הוצאות טריוויאליות הנכללות במסגרת התשלום הבסיסי למזונות ושאינן בגדר הוצאות חריגות, כגון תשלום עבור משחת תינוקות.
34. ברי, שבעקבות ההתנהלות הזו בין הצדדים לא ניתן לוותר על התיאום בניהם בקשר להוצאות יחד עם זאת, אין לאפשר לנתבע להשתמש בערוץ התקשורות שנפתח לו כאמצעי להתעמר בתובעת, לפגוע בה, להשפיל ולבזות אותה.
35. הסכסוך הנוסף בין הצדדים עליו מושתתות תביעות אלו הם הסדרי הראייה בין האב לבין הקטין המלווים על ידי פקידת סעד ודורשים לעיתים קרובות תיאום בין שני ההורים.
36. התובעת טוענת כי: " טובתו של הקטין אינה מעניינת את הנתבע ככלל וכי הוא פועל בכל דרך העומדת לרשותו על מנת לפגוע בי ועל מנת לצמצם את הוצאותיו הכספיות הקשורות לקטין, גם במחיר של פגיעה מובהקת בטובתו של הקטין" (סעיף 5, סעיף 13 לתצהירה) היא מתארת את ההשקעה הרגשית והחומרית שלה בקטין, את החלטתה להחליף מקום עבודה ותפקיד בכיר במקום עבודה אחר כדי להימצא בקרבת בנה (סעיף 46 לתצהירה).
37. מנגד טוען הנתבע כי :" העניין של עלבונות זה משהו שבא משני הכוונים. חטפתי מהגב' עלבונות מילוליות, פעם שהחזרתי את הילד,הקשר שמבוסס דרכה בקשר לילד שלנו, עניין של הוצאות חריגות. זה סוג של הטרדה. אני מדבר על עניין כל התביעות שהיא שוטפת אותי.על הוצאות רפואיות חריגות. זה לוקח כוח נפשי להתמודד עם זה, התמודדות שלה שהיא מתעלמת ממני. אני פניתי אליה מספר פעמים לגבי הילד. שלחתי לה אימייל והיא התעלמה ואני נאלצתי לפנות לעובדת סוציאלית. כל מה שהצעתי, שאלתי, מתעלמים ממני."
38. אין ספק שמדובר בדינמיקה של יחסים קשים בין בני זוג גרושים, שלא השכילו להבין כי לטובת בנם הקטין ולטובת שניהם חשוב שישמרו על מערכת יחסים קורקטית ומכבדת. תקשורת תקינה. בני הזוג מתקשים להבין ואו לקבל כי "תיאום" ביחס לצרכי הקטין משמעותו קבלת החלטות המבוססות על שיקולים המתחשבים במערכת הערכים והעדפות של שני הצדדים. על היכולת והמשאבים הכלכליים והרגשיים של כל אחד מהם. שההחלטות צריכות להתקבל לאחר בדיקה הדדית של אלטרנטיבות, תוך התחשבות בצרכי הקטין מחד ובאפשרויות הכלכליות של כל אחד מהם מאידך. כמובן שתיאום אין פירושו כפיית רצונו של האחד על הצד האחר.
התרשמתי מתובעת שמשוכנעת בכל ליבה שטובת הקטין לנגד עיניה בלבד שתופסת את הנתבע כמי שאיננו מתעניין בבנו הקטין ולנגד עיניו עומד רק הרצון לחסוך כסף ומנגד נתבע שמתקשה (רגשית ואף כלכלית) להוציא הוצאות כספיות. שסבור שמתעלמים ממנו וכופים עליו תשלום כספים ואו שינויים בהסדרי ראייה בניגוד לדעתו ומתעלמים ממעמדו כאב (ראה עדותו של אבי התובעת בעמ' 5 לפרוטוקול מול שורות 27).
39. עמדותיהם הקוטביות של שני הצדדים יצרו ביניהם תקשורות פוגענית, מבישה, מעליבה ובלתי תקינה. כפי שעולה מהמסרונים ששלח הנתבע לתובעת.
40. התובעת ציטטה בתצהירה דוא"ל שכתב לה הנתבע שבהם בין השאר כתב: " ר' חמודה, אם לא היית כזאת מטמטמת ורודפת בצע אובססיבית…." ניראה לי שמזמן לא היית אצל פסיכיאטר אני לא מאמין לך, את מזייפת את הקבלות כדי לגנוב ממני …."
התובעת מבקשת את בית המשפט לראות במסרונים ובדוא"ל הללו ששולח לה הנתבע התעללות מכוונת, אלימות, שימוש בה כ"בשק חבטות". היא סבורה שהתנהגות הזו מהווה "הפרת חובה חקוקה" על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) 1968 כשהחובה נובעת מהחוק למניעת הטרדה מאיימת תשס"ב, 2001 ומהחוק למניעת אלימות במשפחה התשנ"א, 1991.
41. אף אני סבורה שהמסרים המועברים על ידי הנתבע הם פוגעים ומטרידים ויש לנקוט בפעולה שתפסיק אותם אך אינני סבורה שהם מהווים עילה לתביעה על פי עוולת "הפרת חובה חקוקה".
בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 פרט כב' השופט ברק את חמשת היסודות המצטברים של העוולה:
(א). חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;
(ב). החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
(ג). המזיק הפר חובה המוטלת עליו;
(ד). ההפרה גורמת לניזוק נזק;
(ה). הנזק הנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון המחוקק.
42. מסכימה אני עם כב' השופטת טובה סיוון ב-תמ"ש (ת"א) 24782/98 נ.ש נ' נ.י , (פסק הדין מיום 14.12.2008) לפיה מטרת החוק למניעת אלימות ולהטרדה מאיימת היא ליתן פתרון זמני ומיידי לאירועים של אלימות ספציפיים ואין להסיק ממנו אפשרות או כוונה לאפשר לבית המשפט מתן פיצוי בגין הפרתו.
עוולת הפרת חובה חקוקה היא מסוג "עוולות הסל" אשר עלולות לפתוח פתח ליצירת עילות נזיקין ולחקיקה שיפוטית רחבה לכן יש לנהוג לגביהן בצמצום רב ראה: פסק דינו של כב' הנשיא אגרנט (כתוארו אז) ב-ע"א 804/80- Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור (פ"ד לט(1), 393 ,עמ' 438-439).וופסק דינו של כב' השופט מנחם הכהן ב-בתמ"ש (י-ם) 19270/03 כ.ש נ' כ.פ (פסק הדין מיום 21.12.04) הטוען שבבוא בית המשפט לעשות שימשו בעוולת הפרת חובה חקוקה עליו לנקוט בפירוש מצמצם.
43. הדברים הללו נכונים גם לגבי העילה הנוספת עליה תומכת התובעת יתדות תביעתה "עוולת הרשלנות".
44. עוולת הרשלנות כוללת מספר יסודות:
א. חובת זהירות שחב הנתבע כלפי התובע;
ב. הפרת החובה (או ההתרשלות), המתבטאת בכישלונו של הנתבע לנהוג באופן שהיה נוהג האדם הסביר באותן נסיבות;
ג. סיבתיות (עובדתית ומשפטית);
ד. נזק.
45. התובעת לא הוכיחה כאמור נזק שנגרם לה מהתנהגותו של הנתבע אלא שמסריו של הנתבע גורמים לטענתה להטרדתה, מבישים, אלימים והם פוגעים בה. מאחר ואין מדובר בנזק פיזי, הרי זה מסוג הנזקים שיש להכלילם לכאורה במסגרת "נזקים נפשיים".
46. "נזק" הוגדר בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] היא: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". הפסיקה אמנם הכירה פגיעה ברווחתו של אדם כנזק בגינו ניתן פיצוי. (ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113; ע"א 558/84 כרמלי נ' מ"י פ"ד מא(3) 757, וע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל פ"ד מג(4) 526.
47. לכאורה ניתן להגדיר את המסרונים כפגיעה ברווחתה של התובעת אך אינני סבורה כי את עובדות המקרה דנן וטענותיה לגבי התנהגותו של הנתבע ניתן לייחס לאותו סוג של פגיעה ברווחה אליה כיוונה הפסיקה ביחס לנזק הנדרש להוכחת קיומה של עוולת הרשלנות. לא מבחינת טיב הנזק הנטען ולא מבחינת עוצמתו ותוצאותיו לגבי התובעת.
48. אינני סבורה גם כי עוולת הרשלנות כ"עוולות מסגרת", מהווה מסגרת נורמטיבית מתאימה לטיפול בסוג כזה של מערכות יחסים בין זוגות מתגרשים שעם כל הצער שבדבר הן תופעה מאוד שכיחה בבתי המשפט לענייני משפחה והשופטים נחשפים אליה מידי יום.
49. היענות לתביעות מסוג זה במסגרת "עוולות המסגרת" שבפקודת הנזיקין תיצור חקיקה שיפוטית שתפתח את השכר בפני פרץ של תביעות בין בני זוג אשר נמצאים בסכסוכים הנובעים מגירושין ואף תלבה אותן.
50. ראה לעניין דבריו של כב' השופט ברק ב-ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון , פ"ד ל"ט (1), 113 וכן ע"א 5768/98 א.ש.י.ר.נ' פורום אביזרים , פ"ד נב(4)289 הקובע כי עוולת הרשלנות היא מסוג ה"עוולות הפתוחות" המשתרעות על מערכות שונות של מצבים, כשיסודותיה משפטיים ולא עובדתיים. המחוקק על פי עמדתו השאיר את שיקול הדעת לבית המשפט לקבוע את טיב המצבים והזכויות שהיא מכסה כשהבסיס לשיקול הדעת השיפוטי הן הנחיות כלליות ושיקולים של מדיניות משפטית.
51. שיקולים של מדיניות משפטית המבוססים כפי שפרטתי לעיל מביאים אותי למסקנה כי אין לאפשר תביעות מסוג זה במסגרת עוולת המסגרת של פקודת הנזיקין, יחד עם זאת בודאי שיש לבחון כל מקרה לגופו של עניין.
52. עם זאת, אני סבורה שעל בית המשפט לסייע בטיפול ובהכחדה של התנהגות מטרידה והשפלות של מי מבני הזוג כלפי משנהו, אך זאת על ידי הפנייה לגורמים טיפוליים, הדרכה מתאימה ועל ידי טיפול ממוקד בבעיה ובכלל זה גם על ידי שימוש בסנקציות מותאמות למערכת היחסים המתמשכת שכן כל תיאום בין בני הזוג לגבי הסדרי ראייה, לגבי הוצאות כספיות, לגבי בחירת מסגרת חינוכית, לגבי הסכמה לטיפול, לנסיעה לטיול ועוד עלולה לגרור את בני הזוג לשימוש במסרים פוגעים, בהשפלות ובהטרדה ואת אלו צריך לשרש.
53. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה לפיצוי אותה השתיתה התובעת על "עוולות הסל" מפקודת הנזיקין.
לשון הרע:
54. עילה נוספת עליה השתיתה התובעת תביעותיה מבוססת על חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: " לשון הרע").
55. לשון הרע הוגדרה על ידי המחוקק בסעיף 1 לחוק כדלקמן
לשון הרע מהי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול:
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
56. התובעת מתארת בחקירתה (פרוטוקול מיום 15.5.2011 בעמ' 9 מול שורות 9 ואילך) את העובדות שעליהן נסמכת תביעתה. היא מתארת שהוזמנה למכון להתפתחות הילד לשיחה עם הפסיכולוגית. לפגישה הגיעה עם אביה והדברים שנאמרו לה היו כדלקמן:
" הדבר הראשון שהיא אמרה: "אני חייבת ליידע אותך שא' יצר קשר עם הגב' ב' י' שהיא ממונה על א' (הפסיכולוגית) במכון להתפתחות הילד הוא סיפר לה על המכתב (שע' נזקק למסגרת חינוכית מצומצמת) וגם פקסס לה את המכתב כדי להראות לה במה מדובר והתחיל לדבר שהאמא חולה בהפרעות נפשיות, אנורקסית, מטופלת אצל פסיכיאטרים… אני וא' לא נפלנו מהכיסא כי הוא העלה את הטענות במסגרת בית משפט אבל כשחתמתו לו על טופס ויתור סודיות חשבתי שהסיפור הזה מאחוריי ואז סיפרתי לה שבמסגרת הליכים בינינו הוא טען שהייתי מאושפזת וכיוצ"ב ואז התחלנו לדבר עם ע'….. אחרי שעתיים היא צלצלה אלי ואמרה לי שהם הכניסו את המנהלת של המכון דר' פ' לפגישה וחשוב לי להגיד לך שהוא שוב חזר על הטענות "את היית מאושפזת בבית חולים פסיכיאטריים ואת סובלת מהפרעות פסיכיאטריות נוספות…. מה שאני טוענת שהוא פגע בשמי הטוב בפני עובדות שעובדות עם ע'. א' אמרה לי את זה, דר' פ' וא' אמרה לי שהוא גם אמר את זה לממונה עליה."
57. הנתבע איננו מכחיש שדיבר על הנושאים הללו עם עובדות המכון אלא שלטענתו התובעת היא זו שסיפרה להם על בעיותיה הנפשיות והוא התבקש להגיב עליהן (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מול שורות 28 ואילך):
"כשר' נפגשה איתם באותו יום לפניי כשאני הגעתי הם כבר היו מעורבים בכל הפרטים של "הפסטיבל" שקורה בינינו ואז הם שאלו אותי שאלות. היא אמרה שאתה הולך לכל מקום ואומר שהיא סובלת מאנורקסיה. נשאלתי על זה, היא סיפרה להם, היא הייתה בפגישה בבוקר ואמרה להם שאני כאילו אומר את זה בכל מקום אמרתי שלמיטב זכרוני זה לא קשור לעניין באתי להתעניין בילד."
58. אינני נותנת אמון בדברים הללו אין לי ספק שהנתבע אמר את הדברים לעובדי המכון. הנתבע חוזר וטוען שהתובעת סובלת מבעיות נפשיות והייתה מאושפזת בבית חולים פסיכיאטרי. כך טען גם בפרוטוקול הדיון בעמ' 12 מול שורות 22 ואילך. כך הוא כותב במסרונים שהוא שולח לתובעת וכך גם טען בסיכומיו כל זאת למרות שהתובעת מכחישה את הדברים מכל וכל, ואף ויתרה לו על סודיותה הרפואית כדי שיוכל לבדוק בעצמו את העובדות לאשורו אך הנתבע לא בדק וממשיך לדבוק ולהשתמש בטענות הללו, בכל הזדמנות.
59. על ערך שמירת שמו הטוב וכבודו של אדם כערך יסוד בחברתנו שנגזר לו רק מחוק לאיסור לשון הרע אלא גם מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו גם עמד כב' השופט ברק ב: בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור , פ"ד נג(3) 817 וב-ע"א 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא פ"ד מג(3), 840, עמ' 856 וב-רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510.
לעניין זה ראה דברי השופט ברק בפרשת אבנרי בעמ' 856:
"הגוזל את רכושי עשוי לפצות אותי בממון. הגוזל את שמי הטוב גוזל את טעם קיומי. שמו הטוב של האדם קובע את התייחסותו שלו לעצמו ואת ההתייחסות של חבריו אליו. הוא קובע את יחסה של החברה אליו. הנכס היחיד שיש לרבים – בין המכהנים ברשויות השלטון ובין הפועלים במגזר הפרטי – הוא שמם הטוב. הוא יקר להם כחיים עצמם" ( בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור (להלן – פרשת סנש [2]), בעמ' 832).
60. בנסיבות המתוארות לעיל ברי כי הנתבע פגע בשמה הטוב של התובעת.
אני דוחה את טענתו כי פעל בתום לב בהסתמך על הגנת תום הלב המפורטת בסעיף 15 (3) לחוק לשון הרע.
61. אין מדובר בתום לב אלא בחוסר תום לב. אמנם הדברים נמסרו למטפלים מקצועיים שהיו אמורים לקבל סוג כזה של מידע אם היה מדובר במידע בדוק ואמיתי, אך אין הדבר כך כשמדובר בהשמצות כשהנתבע חוזר ומשמיץ את התובעת בלי לבדוק את הדברים למרות הכחשותיה החוזרות של התובעת והאמצעי האובייקטיבי שהעמידה לרשותו לבדיקת הדברים (ויתרה על סודיות רפואית )
62. אני מוצאת להוסיף שאני סבורה שהנתבע לא רק שפגע בתובעת במטרה להשפילה בעיני המטפלים ולפגוע בכבודה אלא שיכול היה לפגוע גם בהליך הטיפול בבנו הקטין שכן למידע על מצב רפואי של הורה בודאי יכולות להיות השלכות על טיב הבדיקות והטיפולים שיבחר הצוות המקצועי להציע בקשר לקטין.
63. לאור כל המקובץ לעיל אני מוצאת לקבל את התביעה ככל שהיא נוגעת לעילה המבוססת על לשון הרע ונוגעת לדברים שנאמרו למטפלים במכון להתפתחות הילד.
64. אינני מוצאת לקבל את התביעה ללשון הרע הנוגעת למסר שמסר הנתבע לפקידת הסעד המטפלת במשפחה על כך שהתובעת מזניחה את הקטין בכך שהיא איננה מוציאה אותו מספיק לשמש ולאוויר.
אינני רואה באמירה מסוג זה לשון הרע. אם אב סובר שהילד איננו יוצא במידה מספקת מחוץ לבית ומבקש שהדברים יבדקו על ידי פקידת הסעד אין בכך כל פסול ואין בכך משום הוצאת לשון הרע ,במיוחד שהתקשורת בינו לבין התובעת איננה תקינה.
65. באשר לנזק אמנם התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק בעקבות מסריו המבזים כלפיה (ראה: פרוטוקול עמ' 9 מול שורות 17, בעמ' 10 מול שורות 7 ואילך) אך אין בכך כדי למנוע פסיקת פיצוי לתובעת על פי סעיף 7א (ב) שכן סעיף זה מקים חזקה לפיה שימוש בלשון הרע מסב נזק (ראה: ע"א 354/76 עזבון מנדל שרף ז"ל נ' שירות יעוץ כלכלי בע"מ , פ"ד לה(4) 169.
סוף דבר:
66. אני דוחה את התביעה בתמ"ש 15971-12-09 הצדדים ימשיכו את התיאום ביניהם ככל שהוא נוגע לנושאים הקשורים לקטין לרבות בקשר להוצאות הרפואיות והחינוכיות החריגות יחד עם זאת כל תיאום בין הצדדים שילווה במסרים פוגעים, מבזים ומשפילים בכתב ובע"פ ובכל אמצעי תקשורת יחויב בקנס כספי בסך 500 ש"ח.
67. אני מורה לפקידת הסעד המטפלת במשפחה לשלב את שני הצדדים בתוכניות הדרכה הורית במטרה לשפר את התקשורת ביניהם.
68. אני דוחה את תביעת הפיצויים בתמ"ש 16009-12-09 ככל שהיא נוגעת לעילות הנובעות מפקודת הנזיקין התשכ"ח-1968.
69. אני מקבלת את התביעה לפיצויים על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 וקובעת כי הנתבע יפצה את התובעת בסך של 25,000 ש"ח.
70. הואיל וקיבלתי את התביעות באופן חלקי הנתבע ישלם הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח.
71. כל פיגור בתשלום ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל ישא הפרשי ריבית והצמדה כדין.
ניתן היום, ה' כסלו תשע"ב, 01 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.
ד"ר ורדה בן שחר
-
י.ד.
נגד
א.ב.ח. ו-ע.פ.
ת"ע 105350/09 ניתן ב 19/12/11 בפני כב' השופט יהורם שקד בביהמ"ש לענייני משפחה ברמת-גן
פסק דין
השאלה היחידה העומדת להכרעת בית המשפט הינה פרשנות שלוש מילים בצוואת המנוח: "המניות הרשומות בשמי". האם הכוונה הינה למניות שהיו רשומות על שמו של המנוח במועד עריכת הצוואה, כטענת התובע, או שמא, מדובר במניות שהיו רשומות על שמו של המנוח במועד פטירתו, כטענת הנתבעות.
פתח דבר:
1. מקרה מיוחד זה הינו דוגמא מובהקת לביטוי "מהומה רבה על לא מאומה". כפי שיוסבר להלן, קריאת צוואת המנוח, יחד עם צוואת הידועה בציבור שלו, איננה מותירה כל מקום לפרשנות אחרת זולת כי כוונתו המפורשת של המנוח הייתה להוריש את כמות המניות שהייתה על שמו במועד עריכת הצוואה ולא במועד פטירתו.
2. המלל הרב, הטיעונים הנרחבים, החקירות הארוכות והררי המסמכים שהוגשו במסגרת הליך זה, אין בהם לשנות את המסקנה והקביעה כי, הלכה למעשה, מדובר במקרה פשוט שאיננו מצריך דיון מעמיק בכל טענות הצדדים. דווקא פנייה ישירה להגיונם של דברים, כפי שהם משתמעים הן מצוואתו של המנוח והן מצוואתה של הידועה בציבור שלו, יש בה להוביל למסקנה המתבקשת.
העובדות:
3. התובע הינו בנו של מ.ד. ז"ל (להלן: "המנוח"). המנוח היה בן זוגה והידוע בציבור של הגב' ח.א. ז"ל (להלן: "המנוחה"). הנתבעות הינן בנותיה של המנוחה. המנוח נפטר ביום 22.11.2003, תוך שהוא מותיר אחריו צוואה מיום 1.4.1990 (להלן: "הצוואה"). צוואה זו קוימה בצו קיום צוואה שניתן על ידי רשם הירושה ביום 8.6.2004.
4. הנתבעות, בנותיה של המנוחה, הינן שתיים מבין יורשיה של המנוחה, אשר נפטרה ביום 4.1.2006, קרי: כשנה ומחצה לאחר פטירת המנוח. לבני הזוג לא נולדו ילדים משותפים.
5. אין עוררין כי בנקודת זמן כלשהי, היה המנוח הבעלים הרשום של 5,000 מניות בחברת XXX בע"מ (להלן: "החברה" / "המפעל"), בעוד שבאותו מועד לא הייתה המנוחה הבעלים הרשומים של מניות כלשהן. נקודת המוצא הינה כי עסקינן ב 5,000 מניות בלבד, שהיו רשומות כולן ע"ש המנוח ועם השנים חלקן הועבר בחייו של המנוח על ידי המנוח לטובת המנוחה וחלקן הועבר מעיזבון המנוח לטובת המנוחה, מכח צו קיום צוואתו של המנוח.
6. אין חולק כי יחסיהם של בני הזוג המנוחים היו טובים מאד וכל אחד מהם ראה את רווחת משנהו, זאת מבלי להמעיט מרצונו של כל אחד מהם לדאוג גם לילדיו, הצדדים לתיק זה.
7. ביום 1.4.1990 ערכו המנוחים צוואות בסיועו של עו"ד חלד. שתי הצוואות דומות מאד וקיימת ביניהם זיקה רבה וקשר הנגלה לעין.
8. סעיף 5 לצוואת המנוח, שהינו גולת הכותרת של הליך זה, קובע כך:
"5. המפעל – אם אלך לעולמי בחיי ח'(המנוחה – י.ש.)
5.1 בצוותי את הזכויות במפעל – אם אלך לעולמי בחיי ח' (המנוחה – י.ש.) – אניח שתי הנחות חילופיות:
5.1.1 האפשרות האחת היא שביום פטירתי ייחשבו כל המניות הרשומות בשמי כשייכות על פי הדין לי בלבד;
5.1.2 האפשרות השנייה שתובא בחשבון הינה שביום פטירתי כאמור ייחשבו המניות האמורות כאילו הן שייכות לח' (המנוחה – י.ש.) ולי בחלקים שווים בינינו.
5.2 אם אלך לעולמי בחיי ח' (המנוחה – י.ש.) הנני מצווה למקרה המפורט בסעיף קטן 5.1.1 לעיל את זכויותיי דנן לגבי המניות מחציתן לח' (המנוחה – י.ש.) והמחצית השנייה לי' (התובע – י.ש.).
5.3 אם אלך לעולמי בחיי ח' (המנוחה – י.ש.) הנני מצווה למקרה המפורט בסעיף קטן 5.1.2 לעיל את זכויותיי דנן לגבי המניות בשלמות לי' (התובע – י.ש.).
9. סעיף 6 לצוואת המנוח, קובע כך:
"6. המפעל – אם אלך לעולמי לאחר איו"ש של ח' (המנוחה – י.ש.).
6.1 אם אלך לעולמי לאחר איו"ש של ח' (המנוחה – י.ש.) – והאפשרות המתקיימת היא זו שפורטה בסעיף קטן 5.1.1, הנני מצווה את זכויותיי לגבי המניות כלהלן: מחצית המניות לי' (התובע – י.ש.) והמחצית השנייה לבנות (הנתבעות – י.ש.) בחלקים שווים ביניהן.
6.2 אם אלך לעולמי לאחר איו"ש של ח' (המנוחה – י.ש.) – והאפשרות המתקיימת היא זו שפורטה בסעיף קטן 5.1.2, הנני מצווה את זכויותיי לגבי המניות כדלקמן: לי' (התובע – י.ש.) שני שליש והשליש הנותר לבנות (הנתבעות – י.ש.) בחלקים שווים ביניהן."
10. נוכח העובדה כי המנוח הלך לעולמו טרם פטירתה של המנוחה, טוען התובע כי יש לראות בשלוש המילים "המניות הרשומות בשמי" ככל המניות שהיו רשומות על שם המנוח במועד עריכת הצוואה, שכן התרחישים השונים להם התייחס המנוח מלמדים כי כוונתו הייתה ביחס למניות שהיו רשומות על שמו במועד עריכת הצוואה.
11. אין חולק כי בתחילת שנת 1998, בחייו של המנוח, וכשמונה שנים לאחר חתימתו על הצוואה, העביר המנוח לטובת המנוחה 2,500 מניות, קרי: בוצעה העברה של מחצית המניות שהיו רשומות על שם המנוח. ממועד זה, החזיקו הצדדים בכמות שווה של מניות, אם להתעלם לרגע מבעלותו הנפרדת של המנוח במניית ניהול.
12. לאחר פטירת המנוח, ולאחר מתן צו לקיום צוואתו, פעלה המנוחה לרישום מחצית ממניות המנוח והעברת – למנוח נותרו באותה שעה 2,500 מניות – על שמה. יוצא, איפוא, כי לאחר פטירת המנוח והעברת מניות מעיזבונו לטובת המנוחה, החזיקה המנוחה בידיה 3,750 מניות בעוד שהתובע החזיק ב 1,250 מניות בלבד.
13. ביום 9.6.2009 ועל יסוד צוואת אביו המנוח, פנה התובע לבית המשפט והגיש תביעה לסעד הצהרתי ולצו עשה כנגד הנתבעות. הסעד העיקרי לו עתר התובע הינו ליתן צו הקובע כי המנוח הינו הבעלים של מלוא הזכויות ב 2,499 מניות בחברה, וזאת מכח צוואת המנוח. עוד עתר התובע להורות לרשם החברות לרשום על שמו את 2,499 המניות שהיו רשומות על שם המנוח במועד פטירתו, אגב ביטול רישום 1,249 המניות ע"ש המנוחה מכח צוואת המנוח ואת רישום הבעלות המשותפת של המנוחה במניה הבודדת הנ"ל.
14. טוענות הנתבעות בסעיף 93 לכתב הגנתן כי מחצית המניות שהיו רשומות ע"ש המנוח בשנת 1990 היו בבעלות המנוחה והמנוח מכח הלכת השיתוף. לפיכך, מבקשות הנתבעות ללמוד כי בשעת עריכת הצוואה היו למנוח 2,500 מניות בלבד, שכן המחצית הנותרת הייתה, הלכה למעשה, שייכת למנוחה מכח הלכת השיתוף.
15. בסעיף 94 לכתב הגנתן של הנתבעות נכתב: "הנתבעות טוענות כי בצוואה מיום 1.4.1990 נקודת הייחוס להורשת המניות של המנוח הינה יום פטירתו, זאת לאור כך שהמחצית המניות הרשומות שייכות למנוחה על פי הלכת השיתוף… הנתבעות טוענות כי המנוח לא יכול היה להוריש את מה שאין לו…".
16. בסעיף 104 לכתב הגנתן, טוענות הנתבעות בזו הלשון: "משמעות ההוראות בסעיף 5 לצוואת המנוח מיום 1.4.1990 היא אחת ולא חשוב איזה סיטואציה חלה, בשתי הסיטואציות זכאי התובע להירשם כבעלים של מחצית המניות הרשומות על שם המנוח ערב פטירתו וזכות המנוחה להירשם כבעלים של המחצית הנותרת".
דיון:
17. המסגרת הנורמטיבית למלאכת פרשנות צוואה, קבועה בסעיף 54(א) לחוק הירושה, התשכ"ה 1965. סעיף זה קובע כי:
"מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה ואינה משתמעת מתוכה – כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות".
18. כלל יסוד במלאת פרשנות צוואה הינה התחקות אחר רצונו של המצווה. האינטרס לקיים אחר רצון המצווה הוא האינטרס היחידי שיש להגן עליו ומפניו נדחים כל יתר האינטרסים, יהיו אשר יהיו.
19. בספרו, פרשנות במשפט, כותב כב' הנשיא ברק כך:
"רצונו של המצווה ("אומד דעתו") הוא המטרה אשר המצווה מבקש להגשים. לשון הצוואה היא האמצעי להגשמת המטרה. פרשנות הצוואה נועדה להבטיח כי המטרה תוגשם בעזרת האמצעי" (שם, עמ' 124).
20. בע"א 7735/02 עזבון המנוח ניסים אלבז ז"ל ואח' נ' יהושע ישועה אהל פז ואח', פ"ד נח(3) 161, תיאר כבוד השופט טירקל את מלאכתו של הפרשן, לאמור:
"הצוואה היא מסמך מיוחד במינו. היא מסמך משפטי, אך מסמך זה אינו חסר נשמה. הוא כמו מכתב אישי אחרון, ביטוי של משאלות, אהבות, רגשות, ואף חשבונות, היוצאים ממעמקי לבו של אדם המהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו. כאן צופה הוא אל התח.א האחרונה של חייו – והראשונה שאחרי מותו. כאן הנסיון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו, ולמצער, להשפיע עליהם. כאן תקוותו האחרונה לחיות בזכרונם באהבה ובהכרת תודה. ולא רק בשל כך קשה פרשנותה של צוואה מפרשנותו של כל מסמך משפטי אחר. אין היא כפרשנותו של חוק, שצור מחצבתו, ההליכים שקדמו לחקיקתו ומטרותיו ותכליותיו ידועים. אין היא כפרשנותו של חוזה שהצדדים לו, בדרך כלל, בין החיים, והם או הנסיבות מעידים על הכוונות והתכליות שעמדו ביסודו. כאן מונח לפנינו דף נייר שבתוכו גלומים דבריו של המנוח, ואנו, שמצווה עלינו לקיים את דבר המת, עלינו לשמוע את קולו, להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות מתוך דבריו" (שם, עמ' 165).
21. כפי שטוענות הנתבעות בסיכומיהן, גבול הפרשנות הינו גבול הלשון והשופט הפרשן לא רשאי להוסיף לצוואה או לגרוע הימנה. יחד עם זאת, כאשר מתעורר ספק בכוונתו של המצווה, רשאי הפרשן לגשת לנסיבות חיצוניות על מנת לקיים אחרת התכלית העיקרית והיא להתחקות אחר כוונתו ואומד דעתו של המנוח (ראה: ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוט' הכללי, פ"ד נג(2) 817).
22. מן הכלל אל הפרט; המנוח כותב בצוואתו שני תרחישים אפשריים לחלוקת המניות אם וככל שילך לעולמו טרם המנוחה:
א. סעיף 5.1.1 – בתרחיש הראשון, מניח המנוח הנחה לפיה "ביום פטירתי ייחשבו כל המניות הרשומות בשמי כשייכות על פי הדין לי בלבד". במקרה זה, מצווה המנוח בסעיף 5.2 לצוואה את מחצית המניות למנוחה ואת המחצית השנייה לבנו יחידו, לי.ד.
יוצא, איפוא, כי כוונתו הברורה של המנוח, בהתקיים תרחיש זה, הינה לחלק את המניות שעל שמו, מחצית למנוחה ומחצית לבנו.
ב. סעיף 5.1.2 – בתרחיש השני, מניח המנוח הנחה לפיה "ביום פטירתו ייחשבו המניות האמורות כאילו הן שייכות לח' (המנוחה – י.ש.) ולי בחלקים שווים בינינו". במקרה זה, מצווה המנוח בסעיף 5.3 לצוואה את מלוא מניותיו לבנו, לי'.
23. למעשה, לשון הצוואה ברורה ואיננה מצריכה פרשנות מיוחדת. ניכר כי המצווה מבקש להותיר לבנו 2,500 מניות, ויהי מה.
24. נחזור לסעיף 104 לכתב הגנתן של הנתבעות, בו נאמר: "משמעות ההוראות בסעיף 5 לצוואת המנוח מיום 1.4.1990 היא אחת ולא חשוב איזה סיטואציה חלה, בשתי הסיטואציות זכאי התובע להירשם כבעלים של מחצית המניות הרשומות על שם המנוח ערב פטירתו וזכות המנוחה להירשם כבעלים של המחצית הנותרת".
25. פרשנות זו הינה מאולצת ולא רק שאיננה עולה מהכתוב, אלא היא סותרת אותו.
26. כוונתו המפורשת של המצווה הייתה כי בכל תרחיש אפשרי, בנו יקבל 2,500 מניות ואילו המנוחה תזכה לקבל את מחצית מניותיו, אך ורק אם אלו ייחשבו כשייכות לו בלבד.
27. טוענות הנתבעות כי במועד עריכת הצוואה, הייתה המנוחה בעלת מחצית מהמניות מכח הלכת השיתוף, ולפיכך, לא יכול היה המנוח לצוות מעבר ל 2,500 המניות שהיו כפי חלקו.
28. על מנת לבחון את הטענה, נפנה לצוואתה של המנוחה מאותו יום ממש (1.4.1990) בה נכתב בזו הלשון:
"5. המפעל – אם אלך לעולמי בחיי מ' (המנוח – י.ש.)
5.1 בצוותי את הזכויות במפעל – אם אלך לעולמי בחיי מ' (המנוח – י.ש.) – אניח שתי הנחות חילופיות:
5.1.1 האפשרות האחת היא שביום פטירתי ייחשבו כל המניות הרשומות בשמו של מ' (המנוח – י.ש.) כשייכות על פי הדין למ' (המנוח – י.ש.) בלבד;
5.1.2 האפשרות השנייה שתובא בחשבון הינה שביום פטירתי כאמור ייחשבו המניות האמורות כאילו הן שייכות למ' (המנוח – י.ש.) ולי בחלקים שווים בינינו.
5.2 אם אלך לעולמי בחיי מ' (המנוח – י.ש.) הנני מצווה למקרה המפורט בסעיף קטן 5.1.2 לעיל את זכויותיי דנן לגבי המניות מחציתן לבנותיי בחלקים שווים ביניהן והמחצית השניה למ' (המנוח – י.ש.)".
29. יש לשים לב, כי בהתקיים האפשרות, כאמור בסעיף 5.1.1 (כל המניות הרשומות על שם המנוח תיחשבנה כשייכות לו בלבד על פי הדין), לא קבעה המנוחה כל ציווי ביחס למניות. כלומר, אם וככל שהאמור בסעיף 5.1.1 מתקיים, אזי לא ראתה עצמה המנוחה כמי שרשאית לצוות משהו לגבי מניות שכלל אינן שייכות לה.
30. נחזור לאמור בסעיף 94 לכתב ההגנה, בו נכתב: "הנתבעות טוענות כי בצוואה מיום 1.4.1990 נקודת הייחוס להורשת המניות של המנוח הינה יום פטירתו, זאת לאור כך שהמחצית המניות הרשומות שייכות למנוחה על פי הלכת השיתוף… הנתבעות טוענות כי המנוח לא יכול היה להוריש את מה שאין לו…".
31. האמור בסעיף זה והמסקנה הנלווית, הם המחזקים את טענת התובע;
כפי שאדם איננו יכול להוריש את מה שאין לו, כך אדם שאיננו מוריש 'משהו', מגלה דעתו כי אותו 'משהו' איננו שייך לו. יש לשים לב כי המנוחה לא קבעה בצוואתה דבר וחצי דבר על אודות "מניותיה מכח הלכת השיתוף", אם וככל שהמניות תיחשבנה כשייכות על פי הדין למנוח בלבד, שאם לא כן, הייתה מצווה אותן למישהו.
32. אין לקבל את הטענה כי בשעת עריכת הצוואה הייתה המנוחה בעלים של מחצית המניות כהנחה שאין לסותרה. המנוחה לקחה בחשבון כי ייתכן והמניות תיחשבנה כשייכות "על פי הדין למ' (המנוח – י.ש.) בלבד" (סעיף 5.1.1 לצוואתה מיום 1.4.1990), ובמקרה זה ההורשה של אותן מניות נעשתה אך ורק באמצעות צוואתו של המנוח, על יסוד האמור בסעיף 5.2 לצוואתו, לפיה תקבל המנוחה מחצית המניות ואילו בנו יקבל את המחצית השנייה.
33. הינה כי כן, התרופה למצב בו המניות לא תיחשבנה כשייכות למנוחה, מצויה בסעיף 5.2 לצוואת המנוח ואין לה זכר בצוואת המנוחה. לפיכך, טענתן של הנתבעות כי בשעת עריכת צוואת המנוח, לא סבר המנוח כי הוא מוריש מעבר ל 2,500 מניות, נסתרת הן מלשון צוואת המנוח והן מלשון צוואת המנוחה, שהרי אם התייחס המנוח לציווי של 2,500 מניות בלבד, הכיצד שלא נמצא ציווי בצוואת המנוחה ביחס ל 2,500 המניות הנותרות?!
34. עובדה בלתי שנויה במחלוקת הינה כי אין כל הוראה בצוואתה של המנוחה לתרחיש לפיו כל המניות תיחשבנה כשייכות למנוח על פי הדין. חוסר זה מוכיח לא רק את כוונת המנוחה, אלא את הלך רוחם של המצווים שניהם, שעה שניגשו לערוך צוואות אצל עו"ד חלד.
35. עו"ד חלד העיד, ועדותו הייתה אמינה עלי בהחלט, כי כוונתם של המצווים הייתה אחת והיא כי בכל מקרה יקבל בנו של המנוח מחצית מהמניות. אני מקבל את עדותו של עו"ד חלד, כאמור בתצהירו כי: "מ' (המנוח – י.ש.) ראה לנגד עיניו תמיד את התוצאה הסופית במקרה שהוא ור' (המנוחה – י.ש.) ילכו לעולמם, לפיה: י' (התובע – י.ש.) יקבל חצי מהרכוש והבנות יקבלו את החצי האחר. ר' (המנוחה – י.ש.) ידעה זאת והסכימה לכך הסכמה מלאה, וזה היה הבסיס לעריכת הצוואות באופן שבו נוסחו" (סעיף 13 לתצהירו של עו"ד חלד).
36. עו"ד חלד העיד בנושא זה, לאמור: "מפעל המניות זה החלק המרכזי של הדיון. מ' (המנוח – י.ש.) רוצה ובסופו של דבר זה מה שמוסכם עם א' (המנוחה – י.ש.) ש 5,000 המניות האלה צריכות לסיים את דרכן, 2,500 מניות אצל בנותיה של א' (המנוחה – י.ש.) ו- 2,500 מניות אצל י' (התובע – י.ש.). תרשימי הזרימה והרישומים נועדו להראות איך מגיעים לתוצאה הזו ולא משנה מי ימות ראשון" (עמ' 27, שורות 2-5).
37. עדותו של עו"ד חלד, שהינו העד המרכזי והאדם היחידי שיכול היה לשפוך אור על נסיבות עריכת הצוואה, הייתה מהימנה ולמרות ניסיונו של ב"כ הנתבעות לפגום באמינותו או לייחס לו מעשים שאין לעשותם, אני מוצא לקבוע כי עו"ד חלד העיד אמת שעה ששיתף את בית המשפט בדבר כוונתם ורצונם של המנוחים בכלל, ובדבר כוונתו ורצונו של המנוח בפרט.
38. משקיבלה המנוחה את מחצית המניות בחייה, הרי שיש לקבוע כי ההורשה של אותן מניות שנותרו למנוח, תיעשה בהתאם לאמור בסעיף 5.3 לצוואתו, החל על סעיף 5.1.2 לצוואתו. קרי: התובע יירש את המניות (2,500 מניות) בשלמותן.
39. לא מצאתי לנכון להידרש לשלל טענות הנתבעות בדבר התנהגות התובע בהליכים קודמים או לקביעות כאלה ואחרות שנקבעו על אודותיו. יש לזכור כי לא התובע עומד למשפט ולא התנהגותו היא שתכריעה את הכף, אלא כוונתו של המנוח, כפי שעולה בבירור מצוואתו.
40. יוצא, איפוא, כי התעקשותן של הנתבעות להציב תחת זרקור את התנהלותו של התובע האריכה את הדיון שלא לצורך, וכפועל יוצא, האריכה את מתן הסעד לתובע.
לסיכום:
41. נוכח כל האמור לעיל, הרי שיש לקבל את התביעה ולהורות כי התובע הינו יורש המניות היחידי של המנוח. כפועל יוצא, הריני להורות על ביטול העברת המניות לטובת המנוחה, ככל שהיא מתייחסת להעברה מכח צוואתו של המנוח.
42. להוצאות ההליך – על פי הכללים שנקבעו בבג"ץ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת (פורסם בנבו), כעניין שבעקרון וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל דין הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא, זאת בכפוף לכך שהמדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך, בהתחשב בכלל נסיבות העניין.
43. תביעה זו מתבררת בבית המשפט פרק זמן העולה על שנתיים וחצי, שבמהלכן, הוגשו לתיק עשרות מסמכים והתקיימו דיונים לא מעטים.
44. נוכח כל האמור לעיל, ובשים לב לכך כי תביעתו של התובע התקבלה במלואה, הריני לחייב את הנתבעות לשאת, ביחד ולחוד, בהוצאות התובע ובשכ"ט בסך כולל של 50,000 ₪.
45. לאור העובדה כי בין הצדדים מתנהלים הליכים נוספים בבית משפט זה בפני כב' השופטת חנה רוטשילד, ייטיבו הצדדים לכלכל צעדיהם בהתאם וישקלו האם פסק דין זה מחייב את הימשכות כל יתר ההליכים. ב"כ הצדדים יגישו הודעותיהם לתיקי בית המשפט בתוך 10 ימים ממועד קבלת פסק דין זה.
46. התובע רשאי להגיש פסיקתא לחתימתי.
47. תואיל המזכירות לסגור את התיק.
-
בית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא תמ"ש 658-02-10
ס.ש נגד י.ק
פסק הדין
העובדות הנדרשות לנדון
1. התובעת הינה עיתונאית, מבקרת אומנות מרצה ויועצת בענייני תרבות ואמנות (להלן- התובעת), ואילו הנתבע הינו צלם קולנוע בכיר ומרצה במוסדות לימוד אקדמיים בתחום הקולנוע (להלן- הנתבע).
2. הצדדים אשר לא נישאו זה לזה, ניהלו מערכת יחסים זוגית קצרה שנמשכה כשנתיים, ובמהלכה הרתה התובעת את בתם הקטינה, ש., ילידת 10.9.04 (להלן-הקטינה).
הצדדים נפרדו זה מזה בשלהי שנת 2003 עוד קודם להולדת הקטינה.
3. כל אחד מהצדדים היה נשוי בעבר. לתובעת בת מנישואיה לאחר ואילו לנתבע שתי בנות מנישואיו לאחרת.
4. ביום 26.9.05 חתמו הצדדים על הסכם שאושר וקיבל תוקף של פסק דין, ובמסגרתו הסדירו, בין השאר, את סוגיות משמורתה של הקטינה, הסדרי הראיה עימה ומזונותיה (להלן- ההסכם).
5. במסגרתו של ההסכם נקבעה המשמורת בקטינה בידי אימה, התובעת, וכן נקבעו הסדרי ראיה גמישים לאב אחת לשבוע ללא קביעת יום מסוים ומוגדר. לנתבע אף ניתנה הזכות להרחיב את הסדרי הראיה על פי רצונו ואפשרויותיו. בין השאר, צויין בהסכם כי -
"הצדדים מסכימים כי הסדרי הראיה יהיו בתיאום בניהם, והם יגלו גמישות אחד כלפי השני בתיאום הסדרי הראיה" (סע' 14 להסכם)
6. יאמר מיד כי, על אף האמור בהסכם, דומה כי הצדדים לא הפגינו גמישות רבה האחד כלפי השני. כשנה לאחר חתימתו ואישורו של ההסכם, פנה הנתבע לבית המשפט בתובענה ע"פ הפקודה לבזיון בית המשפט ובה הלין כי התובעת מסכלת את הסדרי הראיה בינו לבין הקטינה. מנגד טענה התובעת כנגד הנתבע כי הוא זה המפר את הסדרי הראיה עם הקטינה.
בעקבות תובענה זו הסמיך ביהמ"ש את רשויות הרווחה ע"פ סע' 19 ו – 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפקח על הסדרי הראיה, לקובעם ולשנותם על פי שיקול דעתן.
7. מאז שהוסמכו רשויות הרווחה לקבוע את הסדרי הראיה בין הנתבע לקטינה ואופן התנהלותם, שונו הסדרי הראיה מספר פעמים. כיום מתנהלים הסדרי הראיה פעמיים בשבוע בימי ב ו- ה משעה 12:45 ועד השעה 20:00 ובכל סוף שבוע שני מיום שישי בשעה 11:45 ועד למוצאי שבת בשעה 20:00.
טענות התובעת
8. לטענת התובעת הנתבע אינו עומד באופן סדיר וקבוע בהסדרי הראיה אשר נקבעו לו ע"י רשויות הרווחה ומבטלם חדשות לבקרים מבלי שהוא טורח לתאם מועדים חלופיים תחתם. התובעת צירפה לכתב תביעתה טבלה ובה פירטה את כל המפגשים אשר בוטלו, לטענתה, ע"י הנתבע.
9. התובעת טוענת כי בשל מחדליו אלו של הנתבע נגרם לה נזק רב לרבות פגיעה בעבודתה הסדירה, במוניטין שלה, באוטונומיה שלה ובסדר יומה הכללי. לטענת התובעת בה בשעה שהנתבע בוחר לבטל קיומם של הסדרי ראיה רבים על מנת שיוכל לעבוד בעבודותיו השונות והרבות הן כצלם קולנוע והן כמרצה מבוקש בתחומו הרי שהיא נאלצת לבטל פגישות עבודה רבות אותם קבעה תוך הסתמכות על קיומם של הסדרי הראיה ע"י הנתבע.
10. לטענת התובעת, הנתבע במחדליו עוול כלפיה בעוולת רשלנות, בכך שביטל מועדי ביקור רבים תוך שידע, או שהיה עליו לדעת, כי ביטולים תדירים אלו עלולים להסב לה נזק רב. כמו כן, טוענת התובעת כי הנתבע, באי עמידתו בהסדרי הראיה שנקבעו ע"י רשויות הרווחה, הפר חובה חקוקה כפי שזו נקבעה בסע' 287 לחוק העונשין התשל"ז שעניינו קביעת סנקציה פלילית כנגד זה אשר מיפר הוראתו של בית המשפט או מי שהוסמך על ידו.
11. התובעת טוענת כי בשל מחדליו של הנתבע נגרמו לה נזקים של ממש אותם היא מעריכה ואומדת בשיעור של 75,000 ש"ח. התובעת מונה בתביעתה מספר רכיבי נזק, חלקם ממוניים וחלקם לא ממוניים, ואולם התובעת לא פירטה, לא בכתב תביעתה ולא בתצהירה, מהו סך הנזק הנטען על ידה בגין כל רכיב וראש נזק בנפרד.
12. כך לטענת התובעת נגרם לה נזק ממוני בשל מחדליו של הנתבע וביטוליו התדירים את הסדרי הראיה שכן בשלם נדרשה להשאיר את הקטינה בצהרון ואף לשכור לה שרמטפית.
13. עוד טוענת התובעת לנזק לא ממוני בגין פגיעה במוניטין ובשמה הטוב אצל גורמים שונים עימם היא עובדת בתחום עיסוקה וזאת בשל ביטולים שונים של פגישות וימי עיון וכד' אותם נאלצה לבטל ברגע האחרון בשל התנהלותו של הנתבע. לטענתה בשל הביטולים הנזכרים היא נאלצה שלא ליטול על עצמה פרויקטים נוספים והתפתחותה המקצועית נעצרה.
14. התובעת מוסיפה וטוענת לנזק לא ממוני בשל שיבוש סדר יומה והמתח המתמיד בו היא נמצאת נוכח העדר הידיעה האם הנתבע יקיים את הסדרי הראיה אם לאו, ונוכח תחושתה שהיא משמשת ככלי משחק בידיו של הנתבע. ראש נזק זה מכנה התובעת כפגיעה באוטונומיה שלה, בחופש בחירתה ובשאיפתה להגשים הוויתה כאדם חופשי הקובע גורלו (ראה סע' 80-81 לכתב התביעה).
15. עוד טוענת התובעת כי בגין מחדליו של הנתבע היא נאלצה להגיש את עבודת הדוקטורט שלה באיחור רב לאחר שקיבלה אישורי הארכה חריגים מהועדה המטפלת באוניברסיטה.
טענות הנתבע
16. הנתבע דוחה את טענות התובעת וטוען כי כל הורתן ברצונה להתנכל לו ולשלוט בחייו אף לאחר פרידתם. לטענת הנתבע התובעת ידעה היטב כי עבודתו כצלם קולנוע דורשת גמישות רבה בניהול הסדרי הראיה וזאת בשל קריאות דחופות לפרויקטים שונים ובשל העדרויות הנכפות עליו בתקופות של הפקות הנמשכות שבועות ארוכים. הצדדים נתנו דעתם לסוגיה זו בהסכם עליו חתמו, התובעת הייתה מודעת לאילוציו של הנתבע והשלימה עימם.
17. עוד טוען הנתבע כי אף במסגרת הסדרי הראיה השונים שנקבעו ע"י רשויות הרווחה אחר שקיבלו הסמכתן מביהמ"ש, נקבעה אפשרות לביטול או דחיית מועדי ביקור וכן נקבעה דרך ההודעה על ביטולים שכאלה. אם לא די בכך, ביהמ"ש אף הוסיף וקבע סנקציה כספית לצד אשר לא יעמוד בהמלצות רשויות הרווחה ודי בכך בלבד על מנת לדחות תביעת התובעת שכן כבר נקבע הסעד וניתנה התרופה בגין הפרות הסדרי ראיה ככל שהן מתקימות.
18. יותר מכך – לטענת הנתבע התובעת אינה באה בידיים נקיות לבית המשפט שכן בה בשעה שהיא מלינה על הנתבע שאין הוא עומד בהסדרי הראיה שנקבעו לו הרי שהיא עצמה מרבה לבטל הסדרי ראיה שנקבעו לו ואף אינה מסכימה לקביעת מועדים חלופיים בגין מועדי הביקור שבוטלו על ידה או בגין מועדי הביקור שהנתבע עצמו נאלץ לבטל.
להלן נבחן טענות הצדדים אחת לאחת. אך ראשון לכל ניתן דעתינו באשר לעצם החלת דיני הנזיקין במערכת היחסים שבין בני משפחה.
החלת דיני הנזיקין במרחב המשפחתי
19. אף שהמשפט ודיני הנזיקין בכללו אינם נעצרים על מפתנו של התא המשפחתי, וראיה לדבר התביעות הנזקיות השונות והמגוונות המוגשות חדשות לבקרים לפיתחו של בית המשפט לענייני משפחה, הרי שבית המשפט ינקוט במשנה זהירות קודם שיכניס את דיני העוולות הניזקיות לפיתחו של המרחב המשפחתי ויבחן בחון היטב האומנם ראויה הסוגיה המובאת לפניו להבחן במשקפיים נזקיות רגילות או שמא בחינה שכזו רב בה הנזק על התועלת. ככלות הכל, שלמותו של התא המשפחתי, שמירתם של הנימים העדינים הקושרים בין הפרטים בו, תלויים בהעדרה של עין בוחנת ובולשת שאינה מניחה לקשר המשפחתי להתפתח באופן טבעי. התערבות גסה בהתנהלות המשפחתית, אף אם מטרתה ליתן סעד לצד נפגע, עלולה לגרום נזק לבני המשפחה האחרים ובכך נמצא ביהמ"ש עושה מלאכתו חסרה. מתוך שכך התנהגות הורה כלפי ילדיו לא תבחן על דרך הכלל על פי מטבעות חוק נזקיות רגילות כשם שלא נעשה בהם שימוש לבחינת מערכת היחסים הבינאישית שבין בני הזוג עצמם.
20. דומה כי נקל לראות את האבסורד בהחלת עוולות כלליות, דוגמת עוולות הרשלנות והתרמית, באופן בלתי מרוסן במסגרת המשפחתית. כך, כדוגמה, הדעת נותנת כי בית המשפט לא ישעה לתביעה ניזקית שעניינה טענת בן זוג כנגד משנהו כי אינו עוזר לו די בעבודות משק הבית וגידול הילדים, דבר המסב לו נזק בהתפתחותו המקצועית ופוגע באוטונומיה שלו ובחופש לקבוע את גורלו. הדעת נותנת כי עניין שכזה, בו מתבקש בית המשפט להכניס עצמו לעומקו של הקשר האינטימי של הצדדים והדרך בה הם מנהלים את התא המשפחתי ואף ליתן עמדתו באשר לטיב נוהגם, ראוי כי יקבל את תרופתו שלא במסגרתן של דיני העוולות הניזקיות. כך אפשר שתרופתו תמצא בחלוקה לא שיוויונית של משאביהם הרכושיים של הצדדים, קביעת סנקציות למיפר הוראות ביהמ"ש, קביעת שיעור מזונות בהתאם וכיוצ"ב, בדרך זו תמנע התווית תוית שיפוטית על טיב התנהלותו של מי מבני הזוג וקביעה כי עוול בהתנהלותו זו.
דומה כי הפגיעה שעלולה להגרם למירקם החיים האינטימי והמשפחתי בהתווית תוית שכזו ובהצבעה על מי מבני הזוג כמעוול הינה ברורה ואינה צריכה אריכות דברים. נביא אך בציפורן הזרת מדבריו של המלומד בנימין שמואלי על ההשפעה הרעה שאפשר שתהא לתביעה נזיקית על התא המשפחתי אף כאשר עסקינן בבני זוג פרודים -
"…כאשר יש ילדים, תיתכן משמעות לתביעה נזיקית גם במשפחה מפורקת לכאורה. עבור ילדים ישנה תמיד חשיבות ליחסים התקינים בין ההורים, ותביעה נזיקית עלולה בהחלט לחבל בהם. לפיכך נראה כי יש להביא בחשבון גם את אושרם של הילדים כשיקול בענין זה…החרפת היחסים בין בני זוג שנפרדו – בין היתר כתוצאה מניהול תביעה נזיקית בניהם – יכולה גם היא לפגוע באושרם של הילדים. לילדים יש אינטרס שהוריהם, גם אם הם נפרדו, ישמרו על יחסים תקינים, שכן הקשר בין ההורים יימשך גם הלאה בצורה מסוימת: תהיה בניהם אינטרקציה בשנים הבאות בכל הקשור לגידול ילדים, להשתתפות שני ההורים בשמחות משפחתיות, להעברת השרביט במסגרת הסדרי הראיה בצורה חלקה בכל פעם וכיוצ"ב. ההשפעה השלילית יכולה להיות גם כלכלית: הפיצוי הנזקי שינתן לבן המשפחה התובע שיזכה בתביעה…עלול לבוא על חשבון רווחתם של בני המשפחה האחרים…ההשפעה יכולה להיות גם ריגשית : התובע עלול להיתפס כאויב המשפחה האחראי להתמוטטותה ולא כתובע לגטימי שזכותו נפגעה, ויתכן שכך יוצר בעיני הילדים" (ב. שמואלי, תביעות נזיקין בין בני זוג -התדינות או חסינות. מחקרי משפט כ"ז, התשע"א- 2011 (להלן- שמואלי )
21. מהטעמים האמורים נדחתה, כדוגמה, על הסף תביעת פיצויים שהגישו קטינים, באמצעות אימם, כנגד אביהם בטענה שסכום המזונות ששילם גרם להם נזק של ממש כיוון שלא היה בו די להעניק להם חינוך הולם ולנצל את מלוא הפוטנציאל שלהם להתפתח ולהתקדם בחיים, כאשר ביהמ"ש מבהיר כי הסעד לתובענה שכזו אפשר שימצא בתביעה להגדלת מזונות וכיוצ"ב (תמ"ש (י-ם) 13571/91 א.י נ' א.מ), בדומה נמחקה על הסף תביעה שהוגשה בשם קטינים כנגד אביהם בטענה כי הזניח אותם ולא בא לבקרם (תמ"ש (משפחה חי') 1620/00בש"א (חיפה) 3190/00 ר.ב. נ' ש.ב., תק-מש 2001(3), 33 , 34 (2001))
22. בדומה לכך מצאו בתי המשפט כי אין זה ראוי להחיל את דיני הנזיקין אף לגבי ענינים הקשורים בהתנהגות בלתי מוסרית של מי מבני הזוג, כגון בגידת בן זוג במישנהו, וכן לא הוכרו תביעות שענינן נזק נפשי שנגרם מעצם הגשת תביעת גירושין של בן זוג כנגד בן הזוג האחר. בתי המשפט כמו גם חכמי המשפט הכירו בקוצר ידו של הדין ובכך שהוא יתקשה לספק מזור לרגשות הפגועים וללב הדואב. בן הזוג הבוגד באמונו של משנהו, אפשר שראוי גם ראוי הוא לגנאי מוסרי, דתי או חברתי, אך הנפגע ממנו יתקשה למצוא תרופתו במשפט, והמשפט לא ימהר לשפוט ולפסוק פסקו בענינים שבלב (ראה – ג' טדסקי, משבר המשפחה וחסידי המסורת, מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (בעריכת ג' טדסקי, תשכ"ד) 282, 291-295 וכן ראה סע' 14-15 לפסק דינו של כב' הש' ריבלין בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח (6), 209 , 233-234 (2004); סע' 91 לפסק דינו של כב' הש' פיליפ מרכוס בתמ"ש (משפחה יר') 21382/01 ב.ד נ' ב.ר, תק-מש 2007(4), 612 , 646 (2007) ומנגד ראה עמדתו של כב' הש' אסף זגורי בתמ"ש 10541-03-11 מ.ז. נ' א.ז.), ובדומה יפים דבריה של כב' הש' הניה שטיין בת"א (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין, תק-מח 97(2) 330 -
"ישנם היבטים מסויימים בחיי משפחה, שההכרעה השיפוטית זרה להם וראוי שתישאר כך. לדוגמא: אין להעלות על הדעת, כי קטין יוכל לתבוע את הוריו בנזיקין, בגין נזק נפשי שנגרם לו בעקבות גירושיהם של ההורים ופירוק התא המשפחתי, למרות שנזק כזה, בדרגה כזו או אחרת, צפוי וידוע רבים"
וכך מצאנו בדבריו של כב' השופט ס' ניצן בתמ"ש 1847/04 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2009 (4), 126:
"עולם המשפט הנו מערכת של נורמות, אך לא כלל מערכת הנורמות; בצד עולם המשפט קיימים כללים נוספים, המכתיבים את התנהגותנו- כללים הנובעים מהיותנו בני אנוש, הורים, נשואים, כללים הנובעים מאמונותינו, ועוד. לא תמיד קיימת חפיפה מלאה בכללים; לעתים עולם המוסר מורה כך, אך עולם המשפט קצר מלהושיע; לעתים ההשלכה החברתית היא כזו, שתנגוד את המוסר בין שני הצדדים הנצים בפני, אך תיטיב עם כלל החברה. הכלל הוא כי עולם המשפט, במערכת האזרחית, אינו מכתיב את התנהגות הצדדים בעת הנישואין, כל עוד עומדים הצדדים בכללי הנורמות האזרחיות הרגילות. לטעמי, בית המשפט צריך למשוך ידיו מקביעות שמשמעותן הסדרת חיי הנישואין (כיצד 'ראוי' שבעל יתנהג או כיצד 'ראוי' שאישה תתנהג), כל עוד אין מדובר בעבירות או בעוולות 'מוכרות' (ובכך אעסוק בהמשך). אכן, לעתים אין צד כזה או אחר נוהג כראוי לבעל באשתו או לאישה בבעלה- אך כל עוד הדבר אינו מהווה עוולה, הכלל הוא כי התנהגות שאינה נאותה, כנישואין, לא תהווה עילה. התרופות לאי התנהגות נאותה מהלך הנישואין מצויות במישור הדתי- בתוך מערכת הגירושין; אובדן זכויות מכוח קשר הנישואין וכיו"ב; התנהגות שאינה נאותה לא תקים חיובים מעבר לכך, אלא אם תהווה היא עוולה או עבירה".
ובקיצור קולע הבהיר את הדברים כב' הש' איתי כ"ץ בפסק דין שניתן לאחרונה ביום 27.11.11
"לא כל קושי בחיי הנישואין, מהווה יסוד תשתית לקיומה של עוולה נזיקית ואין לתרגם כל רגש סובייקטיבי שהוא של מי מבני הזוג למושגים משפטיים" (תמ"ש (יר') 17493/06 פלונית נ' פלוני(ט.פ))
23. זאת ועוד, הזהירות בהחלתם של דיני הנזיקין במסגרת היחסים הפנים משפחתיים מקורה גם בחשש למדרון חלקלק (Slippery Slope) ומהצפתו של בית המשפט בתביעות מסוג זה (The Floodgates Argument) החשש מוחשי במיוחד אם ניתן יהיה לתבוע גם במקרים זניחים. יש מלומדים הסוברים כי קיים חשש ממשי שגם אם הפסיקה תצמצם ותקבע נחרצות כי יש להכיר בתביעות נזיקין במסגרת המשפחה רק במקרים מסוימים ומסויגים, קשים וחמורים, בכל זאת עלולות להיות מוגשות תביעות נגד בני-משפחה גם במקרים קלים יותר (וראה לעניין זה דבריה של כב' הש' הניה שטיין ז"ל בת"א (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין, תק-מח 97 (2) 330 (פיסקה ח' לפסק הדין) וכן ראה – בנימין שמואלי, תביעות נזיקין בין בני זוג- התדינות או חסינות, מחקרי משפט כ"ז התשע"א-2011).
מהטעם הנזכר נדחתה לאחרונה תביעה נזיקית של אב אשר טען לנזק שנגרם לו כתוצאה ממניעת קיום הסדרי ראיה עם בנו הקטין ע"י אימו. חברתי, כב' הש' רבקה מקייס, אחר שציטטה ממאמרו הנזכר של המלומד בני שמואלי את הדברים הבאים -
"ישנו חשש ממשי שאם יוכרו תביעות נזיקין בין בני-זוג, הסכר ייפרץ ותביעות רבות מאותו סוג יוגשו לבתי המשפט. החשש מוחשי במיוחד אם תהיה אפשרות לתבוע גם במקרים זניחים. לא ברור כלל ועיקר שהחברה מעוניינת כי היחסים במשפחה יוסדרו תמיד בבתי המשפט"
מצאה לדחות את תביעת האב תוך שהיא מדגישה שראוי שביהמ"ש יביע חוסר שביעות רצונו מעצם הגשת תובענות שכאלה בפסיקת הוצאות משמעותיות (ראה תמ"ש 16388/03 פלוני נ' פלונית, ניתן ביום 30.11.11 (ט.פ)).
כך גם נדחתה לאחרונה תביעה נזיקית של אשה אשר טענה כי גרושה נוהג לשלוח לה, במסגרת תיאום הסדרי הראיה עם בנם המשותף, מיסרונים המכילים תכנים אלימים רוויים בהכפשותוהשמצות. כב' הש' ורדה בן שחר דחתה טענתה של האישה לקיומן של עוולות נזקיות, כגון רשלנות והפרת חובה חקוקה, באותן נסיבות, בין השאר מהטעם ש -
"היענות לתביעות מסוג זה במסגרת "עוולות המסגרת" שבפקודת הנזיקין תיצור חקיקה שיפוטית שתפתח את הסכר בפני פרץ של תביעות בין בני זוג אשר נמצאים בסכסוכים הנובעים מגירושין ואף תלבה אותן" (תמ"ש 15971-12-09 ר.ג נ' א.י מיום 1.12.11).
כב' הש' בן שחר אינה מתעלמת מחומרת התופעה אך היא סבורה, כפי שהבהרנו לעיל כי פיתרונה ימצא לא במסגרת סעדים נזקיים אלא חלופות אחרות. ובלשונה -
"עם זאת, אני סבורה שעל בית המשפט לסייע בטיפול ובהכחדה של התנהגות מטרידה והשפלות של מי מבני הזוג כלפי משנהו, אך זאת על ידי הפנייה לגורמים טיפוליים, הדרכה מתאימה ועל ידי טיפול ממוקד בבעיה ובכלל זה גם על ידי שימוש בסנקציות מותאמות למערכת היחסים המתמשכת שכן כל תיאום בין בני הזוג לגבי הסדרי ראייה, לגבי הוצאות כספיות, לגבי בחירת מסגרת חינוכית, לגבי הסכמה לטיפול, לנסיעה לטיול ועוד עלולה לגרור את בני הזוג לשימוש במסרים פוגעים, בהשפלות ובהטרדה ואת אלו צריך לשרש".
24. טעם נוסף המצדיק משנה זהירות בפתיחת השער להחלת דיני הנזיקין במרחב המשפחתי הינו החשש מפני תביעות סרק ותביעות כוזבות. מכיוון שיחסים במשפחה הם, מטיבם ומטבעם, טעונים ביותר, עלולות להיות מוגשות תביעות סרק כוזבות ולו לשם נקמה גרידא בהורה או בבן-המשפחה או לשם השגת יתרון דיוני בסכסוך גירושין, מזונות או משמורת. לעיתים קיים חשש גם לפגיעה קשה בזכויות הילד, שכן הילד עלול לשמש ככלי משחק בידי ההורה התובע, שיצרף אותו לתביעה כביכול כנפגע מעוולה של בן-הזוג הנתבע, לצורך השגת אותו יתרון דיוני. וכך גם הענות בלתי מרוסנת לכל תביעה שעניינה התנהלות בני הזוג במרחב המשפחתי עלולה "להפוך את בני הזוג לחשדנים, לפנקנסנים ולמתחשבנים באופן מוגזם ולכך שלא יהיו מסוגלים באמת לסלוח על נזקים- גם אם לא מכוונים" (שמואלי, שם, עמ' 147).
25. על אף האמור לעיל ובצידו, פשוט וברור כי אין לחסום תביעות נזקיות במרחב המשפחתי כאשר האינטרס הציבורי חובר לאינטרס הפרטי במטרה למגר תופעות שאין כל מקום להגן עליהן. כך הם פני הדברים כאשר עסקינן בסוגיית אלימות בתוך התא במשפחתי, בין אם זו ענינה בבני הזוג בינם לבין עצמם ובין באלימות של הורה כלפי ילדו ( וראה כדוגמה – תמ"ש (י-ם) 2160/99 ל' נ' ל' ; תמ"ש (קריות) 1330/01 א. נ' פלוני תק- מש 09 (2) 320 ; תמ"ש (ת"א) 2880/00 מ.פ נ' י.ש ורבים אח') כאשר בעניין זה לא היסס ביהמ"ש בנסיבות מתאימות אף לפסוק פיצויים מוגברים (ראה, כדוגמה, פסק דינה של כב הש' ענת אלפסי תמש 12102/06 (אשדוד) ד' נ. ד'), וכך הוא בעניינה של סרבנות גט (תמ"ש (י-ם) 6743/02כ. נ' כ. תק- מש 08 (3) 96; תמ"ש (ראשל"צ) 30560/07 ה.ש נ' ה.א ; תמ"ש (ת"א) 24782/98 נ.ש נ' נ.י תק- מש 08 (4) 292; תמ"ש (חי')12200/08 פלונית נ' אלמוני ועוד רבים אח') או גירוש אישה בעל כורחה (ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן פ"ד ל"ח (3) 169; ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה תק- על 95 (1) 1218; תמ"ש (י-ם) 14150/04 ג.מ נ' א.ע.ש.ג ורבים אחרים), וכך בהתנהגות חריגה במיוחד של הורה כלפי ילדו המגיעה כדי התעללות נפשית (ראה ע"א 2034/98 אמין נ' אמין פ"ד נ"ג (5) 69; תמ"ש (ת"א) 29150/97 מ.ט נ' ז.ד וראה לעניין זה מאמרו של בנימין שמואלי, ציווי משפטי על אהבת הורה לילדו ופיצוי בגין הזנחה רגשית: האם ילך משפט המדינה בעקבות משפט הטבע, משפטים על אהבה, עמ' 269).
26. נוכל , איפוא, לסכם ולומר – על אף שדרכן של תביעות נזקיות אינה נעצרת על מפתנו של בית המשפט לענייני משפחה הרי שאין לאפשר להן מסלול אוטומטי ו"חלק" ועל ביהמ"ש לדקדק ולבחון היטב, נוכח טיבו וטיבעו של התא המשפחתי, האם מתן הסעד הניזקי הינה הדרך הראויה להתמודד עם התובענה שהונחה לפיתחו. כאשר עסקינן בתביעה נזיקית שענינה נזק אשר נגרם כתוצאה מהפרת הסדרי ראיה נראה כי איזון נכון בין האינטרסים הנזכרים לעיל יהא במתן סעד מתוך דיני נזיקין אך ורק באם עסקינן בהפרה משמעותית וגסה של הסדרי הראיה אשר נעשתה בזדון ותוך קיפוח מוחלט של טובת הקטין וזכויותיו של ההורה האחר, וכן אחר שנוודא כי אין בנמצא סעד חלופי אשר יהא בו מחד לרפא את הנזק לנפגע ומאידך לא לפגוע פגיעה יתירה במירקם המשפחתי.
אחר שהבהרנו הבהר היטב את המדיניות השיפוטית הראויה בכל הקשור לבחינת תובענות נזקיות בתוך התא המשפחתי, אבוא אל הנדון דנן.
האומנם עוול הנתבע כלפי הנתבעת בגין הפרת הסדרי הראיה על ידו?
27. שלושה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות – חובת זהירות, הפרתה וגרם הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113) ובעצם שלושה שהם ארבעה שהרי בכל עוולה נזיקית נדרשת אף הוכחת הקשר הסיבתי שבין הנזק לעוולה.
כאמור, אפשר שהפרה גסה של הסדרי ראיה שנקבעו בין בני זוג תגיע כדי עוולת רשלנות שכן בין בני זוג אשר להם ילד משותף קיימת חובת זהירות מושגית בכל הקשור להתנהלותם עימו וכפי שציין כב' הש' שלמה אלבז בתמ"ש (י-ם) 13993/02 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2007(1), 516 (2007)
"הקשר בין שני אנשים החולקים יחד הורות הינו קשר יחיד ומיוחד והוא מצטרף לקבוצת הקשרים המשפחתיים…לענין זה אין נפקא מינא אם ההורים נשואים או לאו. זיקה שכזאת יוצרת חובת זהירות בכל הקשור לענינים העולים מתוך הקשר האישי והקירבה המיוחדת הנוגעת לילד המשותף"
אינני מקבל את טענת הנתבע לפיה העובדה שבני הזוג לא היו נשואים זה לזה מסירה מעליו כל חובת זהירות כלפי התובעת. הקושר ומקשר בין הצדדים, זולת למערכת היחסים הזוגית שניהלו, הינה בתם הקטינה ולמיצער בכל הקשור להתנהלות עמה הם חבים הן כלפיה והן זה כלפי זה בחובת זהירות. דרגתה ועוצמתה של חובת הזהירות אפשר שתשתנה על פי נסיבות הענין ומתוך בחינת נסיבות הענין ידרש בית המשפט לקבוע האם הופרה החובה.
עלינו לבחון, איפוא, האם בנדון דנן הופרה חובה זו.
28. בנדון חתמו הצדדים על הסכם אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 26/9/05. מתוך עיון בהוראות ההסכם עולה במפורש כי הצדדים נתנו דעתם לאופי עבודתו של הנתבע ולכך שאין הוא יכול להתחייב להסדרי ראיה במועדים קבועים, מתוך שכך הוסכם על הצדדים כי יגלו גמישות בכל הקשור להתנהלותם באשר להסדרי הראיה של הנתבע עם הקטינה.
כך בסע' 14 להסכם צויין -
"הצדדים מסכימים כי הסדרי הראיה יהיו בתיאום בניהם, והם יגלו גמישות אחד כלפי השני בתיאום הסדרי הראיה"
עוד הסכימו הצדדים בסע' 15 להסכם שלא לקבוע יום מסוים בשבוע בו יבקר הנתבע את הקטינה והסתפקו בקביעה כללית כי הביקורים יתקיימו אחת לשבוע. לטענת הנתבע הסכמה זו נקבעה על אף שבטיוטת ההסכם נקבע יום מסוים בשבוע, וזאת לאור הבהרתו כי לא יוכל להתחייב על יום קבוע בשבוע בשל אילוצי העבודה שלו.
כיוון שבעת חתימת ההסכם הייתה הקטינה כבת 9 חודשים הוסיפו הצדדים והסכימו בסע' 16 להסכם כי -
"כאשר תגדל הבת יכול ויורחבו הסדרי הראיה…על פי יכולתו של האב, כפי שיוסכם בין ההורים" (ה.ש- צ.ו)
אם לא די בכך, בסע' 18 להסכם הובהר באופן שאינו משתמע לשני פנים כי -
"לאם לא תהיה כל דרישה או טענה באם לא יוכל האב להרחיב את הסדרי הראיה ו/או יאלץ להחליף את היום הקבוע לעיל, והיא תגלה גמישות מירבית בהתאמת הסדרי הראיה של הבת. גם האב יעשה ככל יכולתו כדי לגלות גמישות מירבית בקיום הסדרי הראיה של הבת"
29. זאת ועוד, גם אחר שהסמיך ביהמ"ש את רשויות הרווחה לקבוע את הסדרי הראיה, לשנותם ואף לקבוע את אופן ביצועם, וגם לאחר שרשויות הרווחה קבעו מועדים ספציפים ומסוימים לקיום הסדרים אלו, הודגש ע"י הנתבע הצורך בגמישות ובהתחשבות באילוצי עבודתו, אילוצים אשר עלולים לשבש מעת לעת את קיומם הסדיר של הסדרי הראיה. רשויות הרווחה התחשבו בטענתו זו וקבעו מנגנון להודעה על ביטול מועד ביקור זמן סביר קודם לביטול.
כך, כדוגמה, בהסדרי הראיה שנקבעו ע"י פקה"ס ביום 4.1.06 צויין -
"על כל שינוי, ההורים מתחייבים להודיע זה לזה זמן סביר מראש ככל שניתן ולתאם יום חלופי, כולל ימי שישי שבת ובלבד שקיימת הסכמה בין הצדדים"
בהסדרי הראיה שנקבעו ביום 15.7.07 צויין -
"על כל שינוי מתבקשים ההורים להודיע זמן מספיק מראש זה לזה (לפחות יום קודם)"
ובאלו שנקבעו ביום 17.11.09 צויין -
"במידה ומתבטלים ימי ההסדרים, על ידי מי מהצדדים, יתואם בין ההורים, בהסכמה יום אחר במקום היום שהתבטל "
בהסדרי הראיה שנקבעו ביום 16.9.10 צויין -
"במידה והאב לא יוכל להגיע כלל, עליו להודיע על כך לאם, ארבעים ושמונה שעות מראש לצורך התארגנות האם והבת"
30. אף בתסקיריה מציינת ומדגישה פקידת הסעד את הבהרתו של הנתבע כי אילוצי העבודה מקשים עליו להתחייב על התיצבות לכל הסדרי הראיה במועדם, מתוך שכך נקבעו מנגנונים להודעה על אי התיצבות למפגש עם הקטינה. כך בתסקירה מיום 18.11.09 מציינת פקה"ס כי -
" האב מוסר לאורך כל הדרך, כי עקרונית מקבל עליו את ההסדרים, אף אינו יכול להתחייב באופן גורף בשל אילוצי עבודתו הנתונה לשינויים בלתי ניתנים לצפיה מראש"
ובסיכום תסקירה מאשרת פקידת הסעד כי השתכנעה ש-
"השינויים שקורים במימוש סדרי הראיה נעשים תחת לחץ ולא בכוונת זדון"
גם בתסקיר רשויות הרווחה מיום 1/11 צויין -
"לאורך כל הדרך, האב ציין כי אופי עבודתו הוא כזה, שנקרא מדי פעם לצילומים במקומות שונים, בהתראה קצרה מאוד. הוא חזר והדגיש שעבודתו לא צפויה ומתבצעת לעיתים גם בסופי השבוע…הובהר לאב, כי במידה ומבטל את ההסדרים עליו להציע ימים חלופיים. עד כמה שידוע לנו היו פעמים שהאב הציע ימים חלופיים והיו שלא. ידוע לי שלעיתים האם לא איפשרה לממש יום חלופי, בשל תוכניות שקבעה מראש לבת" (ה.ש – צ.ו)
31. מכלל האמור עולה כי אופי עבודתו של הנתבע היה ידוע לתובעת אף קודם הורתה של הקטינה, יתר על כן היא הסכימה להתגמש נוכח הנסיבות האמורות בכל הקשור להתנהלות הסדרי הראיה ולא ברור מדוע כעת היא מלינה בענין זה כנגד הנתבע.
התובעת לא הצליחה להצביע על התנהגות רשלנית של הנתבע והפרת חובה מצידו, ולהוכיח, כדוגמה, כי הוא מבטל הסדרי ראיה על דרך הסתם ללא קשר לצרכי עבודתו ומתוך התחמקות סתמית מקיומם או מתוך זלזול בצרכיה של התובעת עצמה.
עוולת הרשלנות אינה נשענת אך ורק על עצם קיומו של מעשה או מחדל, יש צורך שאותו "מעשה" או "מחדל" יכללו בחובם את הגרעין הרשלני, זה הנעשה שלא כדין, שלא כראוי ושלא כמצופה מאדם סביר. אלא שבנדון לא מצאתי ולא הוכח לפני כי בביטולים שנעשו ע"י התובע היה גורם של זדון, התחמקות או זלזול, ונראה כי אלו נעשו מתוך צרכי עבודתו וכפי שהצהיר והבהיר הן בהסכם והן לפני גורמי הרווחה וכפי שהיה ידוע לתובעת עוד בטרם הורתה של הקטינה.
32. זאת ועוד – אינני סבור כי, כטענת התובעת, הסדרי הראיה אשר נקבעו ושונו חדשות לבקרים ע"י רשויות הרווחה מאיינות את כל תוכנו של ההסכם בנוגע להסדרי הראיה. סעיפי ההסכם המתיחסים לגמישות שינהגו הצדדים זה בזה בכל הקשור לקיום הסדרי הראיה כמו גם התחיבות התובעת שלא לתבוע את האב באם לא יוכל להרחיב את הסדרי הראיה, מקרינים אף על ההתנהלות המאוחרת יותר של הצדדים ועל המלצות פקידת הסעד, אשר הייתה מודעת לביטולים המתרחשים מעת לעת ולצרכיו של הנתבע וקבעה בשל כך מנגנון המתאים להתנהלות הצדדים בדרך של הודעה מראש, נסיון לקביעת מועדים חלופיים ועוד.
האומנם הפר הנתבע חובה חקוקה ?
33. כשם שרכיבי עוולת הרשלנות לא הוכחו בענייננו כך הם הדברים לעניין עוולת הפרה חקוקה. התובעת, כאמור טוענת כי הנתבע הפר בהתנהלותו את הוראת סע' 287 לחוק העונשין התשל"ז -1977 הקובע -
"המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית המשפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין- דינו מאסר שנתיים"
גם אם נראה ברשויות הרווחה ובפקידת הסעד את ידו הארוכה של בית המשפט לעניינו של סע' 287 לחוק העונשין (ואני כשלעצמי מסכים לעמדה זו), וגם אם הפרת המלצות פקה"ס כמוה כהפרת הוראותיו של ביהמ"ש, שהרי בית המשפט נתן תוקף של החלטה שיפוטית להמלצות אלו (ואף לטענה זו אני מסכים), הרי שבנדון, כאמור, לא הוכחה הפרה של המלצות פקה"ס. פקה"ס אומנם קבעה ושינתה מעת לעת את הסדרי הראיה ואולם היא ציינה במפורש מנגנון מתאים וראוי לביטולם ו/או שינויים ע"י הצדדים. כפי שהובהר לעיל, בנדון לא הוכח כלל שהנתבע חרג מהמנגנון שנקבע ע"י רשויות הרווחה של הודעה מראש על ביטול מפגש עם הקטינה.
34. אך יותר מכך – בהחלטתי מיום 12.4.10 קבעתי באופן מפורש, נוכח טענותיהם ההדדיות של הצדדים בעניין הפרת הסדרי הראיה, כי -
"כל צד אשר יפר את המלצת רשויות הרווחה, יחוייב בפיצוי לצד שכנגד בשיעור של 200 ש"ח לכל הפרה של המלצות אלו. סמכותו של ביהמ"ש לקבוע סנקציה זו הינה מכח סמכויותיו שלו על פי סעיפים 19 ו- 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שכן יש בדבר לשרת את טובת הקטינה ולמנוע את הויכוחים הבלתי פוסקים שבין הצדדים, בכל הקשור להסדרי הראיה הנוגעים אליה"
על החלטתי זו לא הגיש מי מהצדדים ערעור (ההחלטה ניתנה במסגרת פסק דין בתמ"ש 15212/05 שהתנהל בין הצדדים) ולמעשה יש בה ליתן סעד ראוי בגין הפרות של הסדרי הראיה שנקבעו ע"י רשויות הרווחה. אף מטעם זה אין מקום לקבל התובענה שלפני שהרי כבר נקבע ע"י ביהמ"ש סעד מתאים להפרת הסדרי הראיה.
אם וככל שסברה התובעת כי הסעד שניתן ע"י ביהמ"ש אינו מספק וכי יש להרחיבו, רשאית הייתה לפנות לביהמ"ש בבקשות מתאימות לשינוי הסנקציה שנקבעה והרחבתה, בין באשר לדרכי הפעלתה ובין באשר לגובה הקנס, ואולם איני מוצא כל מקום להוסיף מתן תרופה נוספת במסגרת הנזיקית בנסיבות הענין.
טעמים נוספים לדחיית התובענה דנן
35. ויש טעמים נוספים לדחיית תביעתה של התובעת בנסיבות העניין שלפני -
הבא בשעריו של ביהמ"ש, ובוודאי זה העותר לקבלת סעד כספי ופיצוי נזיקי, ראוי שינהג בתום לב ומתבקש כי התנהגותו שלו תהא חפה מאותה עוולה שהוא תולה בחברו. בנדון התובעת טוענת כנגד הנתבע כי עוול בכך שביטל את הסדרי ראיה שנקבעו לו מעת לעת, ואולם כעולה מטענות הנתבע ומראיות שהובאו על ידו הרי שגם היא ביטלה הסדרי ראיה שנקבעו לא אחת.
כך לטענת הנתבע ביטלה התובעת על דעתה את הסדרי הראיה של התובע עם הקטינה למשך חודש ימים במהלך חודש מאי 2009, עד אשר נאלץ לפנות לביהמ"ש בעניין זה. אם לא די בכך כחודש לאחר מכן, עת נטל הנתבע את הקטינה מגן הילדים, לאחר שלא נפגש עימה כחודש ימים, הזמינה התובעת שוטר לביתו, זאת למרות שאותו יום היה יום ביקור שלו. התובעת הבהירה כי בחרה לעשות דין לעצמה כיוון שלא רצתה להיות נתונה לגחמותיו של הנתבע אשר לטענתה קיים את הסדרי הראיה ע"פ רצונו באופן שלא איפשר לה לתכנן את יומה (ראה עמ' 8 לפר' הדיון מיום 6.11.11). בכל הכבוד איני מוצא כל עילה מוצדקת לכך שהתובעת החליטה על דעת עצמה למנוע הסדרי ראיה לקטינה עם אביה משך כחודש ימים ללא כל החלטה שיפוטית. אני סבור כי אין זה ראוי שבית המשפט יעתר לבקשת סעד של בעל הדין שאינו בא בידיים נקיות ועושה דין לעצמו באותה סוגיה בה הוא עצמו עותר לקבלת סעד.
בהערת אגב יש להוסיף ולתמוה על התנהגות התובעת המזמנת משטרה לבית הנתבע עת הקטינה שוהה עימו וזאת לאחר שבמשך כחודש ימים נמנע ממנו כל מפגש עם בתו, ובכל הכבוד – גם תשובת התובעת לפיה "משטרה אצלנו זה דבר חיובי, שוטרים לא נתפסים אצלנו כאנשים רעים"… (עמ' 9 שורה 31 לפר') אין בה לבטל את חוסר שיקול הדעת הנחזה במעשה זה והנזק שללא ספק הוא היסב לקטינה.
36. על התנהגות כוחנית ולא ראויה מצד התובעת מעידה גם פקידת הסעד הכותבת בתסקירה מחודש ינואר 2011 -
"לאורך כל הדרך, האם השתלחה ומשתלחת בפקידת הסעד, ובהמשך בכל דמות שמעורבת במקרה, כמו הגב' פ. , מדריכה וראש צוות, ולאחרונה גם כנגד הפיקוח. האם מנסה לנהל את עבודת פקידת הסעד ונותנת לה הוראות, כיצד ומתי להתנהל…"
ובהמשך -
"לעניות דעתינו, הגב' ש. בחדות לשונה פוגעת, משפילה את הצוות, פונה בלשון ארסית, פוגענית ומזלזלת, במכתבים ומיילים, עם האשמות שווא"
עוד מדגישה פקידת הסעד כי התובעת מבקשת כל הזמן להכתיב לעובדי הרווחה כיצד לקבוע את הסדרי הראיה ומתכונתם. עד כדי כך הגיעו הדברים שפקידת הסעד כותבת באופן חריג את הדברים הקשים הבאים -
"אינני מוכנה להמשיך לשמש שק איגרוף לתלונות האם המעליבות הציניות וחסרות הפרופורציה של הגב' ש. . מעורבותינו במקרה רק מלבה את האש. אנו מבקשים מכב' ביהמ"ש להסיר סמכויותינו מטיפול במקרה זה"
סבורני כי התנהגותה החריגה והבוטה של התובעת כלפי שלוחיו של ביהמ"ש – פקידי הסעד ועובדי רשויות הרווחה – מצדיקה כשלעצמה את דחיית תביעתה בה היא עצמה באה וטוענת לעוולה נזיקית בשל אי קיום המלצות רשויות הרווחה ע"י הנתבע.
זאת ועוד, דומה כי בדברים החריפים דלעיל יש בכדי לאושש את טענת הנתבע בסע' 25-17 לכתב הגנתו לפיה התובעת מנסה לנהל את חייו ולקבוע את אורחותיו כרצונה שלה אף לאחר פרידתם מבלי שהיא שמה לנגד עיניה בהכרח את טובת הקטינה עצמה אלא את צרכיה שלה.
37. זאת ועוד – התובעת בתביעתה ובתצהירה פירטה על דרך הטבלאות את הסדרי הראיה שביטל הנתבע. לטענתה ביטל הנתבע בשנת 2008 – 44 ימי ביקור המהווים לטענתה 29% מכלל ימי הביקור, בשנת 2009 ביטל 29 ימי ביקור המהווים 18% מכלל ימי הביקור, בשנת 2010 בוטלו 41 ימי ביקור המהווים 27% מסך ימי הביקור ולטענתה בשנת 2011 בוטלו 65 ימי ביקור המהווים 64% מימי הביקור (יוער כי בתחילת השנה שהה הנתבע משך 3.5 חודשים בארה"ב לצרכי עבודתו ומכאן מספר ימי הביטול הנטען), ואולם התובעת לא ציינה כלל כי גם היא ביטלה ימי ביקור לנתבע, כך לטענת הנתבע ביטלה התובעת במהלך 2009 – 30 ימי ביקור שלו, במהלך שנת 2010 ביטלה 10 ימי ביקור ובשנת 2011 מאז חודש מאי עת חזר משהייה בארה"ב ביטלה התובעת לא פחות מ – 12 ימי ביקור. טענותיו אלו של הנתבע לא נסתרו, היפוכו של דבר, התובעת הודתה כי היא מבטלת לנתבע מעת לעת הסדרי ראיה לצרכיה שלה או מתוך כך שהיא לא רוצה להציב עצמה במצב בו אינה יודעת אם הוא יתייצב לקיום הסדרי הראיה אם לאו (ראה עמ' 7 לפר' שורה 31-33) .
כך גם לשאלת ב"כ הנתבע -
"ש. האם ביטלת אי פעם הסדרי ראיה של הילדה עם י.
ת. כן
ש. כאשר נתת רשימות בתצהירך של הביטולים שאת טוענת שי. ביטל, למה לא הצגת את הביטולים שלך?
ת.כי עו"ד מייצג אותי ולא אותו"(!)… (עמ' 5-6 לפר')
כן מודה התובעת כי בימים שבין 2-4 ביוני 2011 בחרה לבטל את הסדרי הראיה של הנתבע עם הקטינה כיוון שהיא נדרשה לנסיעה לצרכי עבודתה לונציה ולא סמכה על הנתבע כי יקיים את הסדרי הראיה במועדים אלו, וכן הודתה בביטולים נוספים (ראה עמ' 10 לפר' שורה 30 32 לפר' ועמ' 11 שורה 32-33 לפר')
38. הנה כי כן הגמישות בהסדרי הראיה נחוצה הייתה גם לתובעת ואף היא נעזרה והשתמשה בה לא אחת, מתוך שכך לא ברור מדוע היא מלינה על התובע בגין התנהגות דומה. ויודגש, גם אם ביטל הנתבע מועדי ביקור רבים יותר מאשר התובעת, הרי שכפי שהובהר לעיל, לא הוכח כלל כי הביטולים נעשו על דרך הסתם מתוך זלזול או התחמקות מלמלא את חובתו ההורית או חובתו בקיום הסכמות הצדדים, ושוכנעתי כי הביטולים נעשו מתוך צרכי עבודתו בנסיבות בהן התובעת ידעה על אופי עיסוקו עוד קודם הורתה של הקטינה. ושוב אין באמור לקבוע באופן קטגורי כי ביטול הסדרי ראיה בשל צרכי עבודה הינו מוצדק כשלעצמו, היפוכו של דבר, אלא שבנסיבות הענין דנן, הווה אומר – הן הסכמות הצדדים בהסכם, הן מנגנוני הביטול שנקבעו ע"י רשויות הרווחה ובית המשפט, הן הסנקציה שנקבעה ע"י ביהמ"ש בגין הפרת המלצות רשויות הרווחה באשר להסדרי הראיה, הן התנהלות התובעת עצמה והן טיב היחסים שבין הנתבע לבתו אשר אין חולק כי הינם טובים ובריאים – לא מצאתי מקום להוסיף בנדון כל תרופה שמקורה בדיני הנזיקין.
39. ולבסוף – גם יסבור הסובר כי אכן התנהגותו והתנהלותו של הנתבע הגיעה עד כדי גיבושה של עוולה נזיקית, ואנו כאמור איננו סבורים כך, גם אז יש לדחות התובענה שלפני כיוון שלא הוכח נזק או למיצער הקשר הסיבתי בין הנזקים הנטענים ע"י התובעת למעשי הנתבע, הכל כפי שיפורט להלן.
האומנם הוכח נזק כתוצאה ממעשי הנתבע ?
40. אב וראשון לדיני הנזיקין הוא כי הזכות לפיצויים מותנית בקיומו של נזק שנגרם לתובע – בהעדר נזק אין פיצוי ) ראה, כדוגמה, ע"א 101/85 מנסור נ' עיריית נצרת, פ"ד מ"א(3) 47, 52(.
בתביעת נזיקין, חייב התובע לפרט בכתב התביעה כל נזק שאירע לפני הגשת התביעה לפי ראשי הנזק, תוך פירוט שיעור הנזק שנגרם לו בגין כל אחד ואחד מהם, שכן נזק כזה הוא בבחינת נזק מיוחד הטעון פירוט (תקנה 78 לתקסד"א תשמ"ד-1984; י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה 412008(2), 925 , 932 (2008 ורבים אח').
כך גם על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ייגזר הפיצוי, קרי: הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פד"י ל"ה 2, עמ' 800; ע"א 2688/95 יצחק פנחס נ' קרן מהנדסים פד"י נ' 5 עמ' 742; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית, פד"י נ"ג 3 עמ' 433).
על התובע העותר לפיצויים להוכיח גם את היקף הנזק שנגרם לו ו"משלא הוכיח … את נזקו להנחת דעתו של בית המשפט, תביעתו לפיצויים צריכה להידחות" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 140/73 שרם נ' גרינברג פס"ד כ"ט (1) 194, 195) יפים הם הדברים לעניינו של הנזק הממוני המיוחד כשם הם יפים לעניינו של הנזק הלא ממוני לגביו מצופה מהתובע כי לכל הפחות יציין מהו הסכום הנתבע על ידו בגין ראש נזק זה.
41. בענייננו, לא פירטה התובעת בתביעתה את שיעור הנזק הנטען על ידה בגין כל אחד מראשי הנזק המפורטים בתביעתה והסתפקה בנקיבת סכום גלובלי באשר לנזק שכביכול נגרם לה כתוצאה מהתנהלות הנתבע. כבר מטעם זה דין תביעתה להדחות. כך הבהיר בית המשפט בענין יהלום הנ"ל -
"בהעדר פירוט של רכיבי הנזק והיקפו בכתב התביעה ובתצהיר התובעת, אין מנוס מלדחות עתירת התובעת לתשלום פיצוי כספי כלשהו".
42. אך יותר מכך, גם בחינה מדוקדקת של רכיבי וראשי הנזק הנטענים ע"י התובעת מעלה כי זו לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת הנזק שנגרם לה והקשר הסיבתי בינו לבין מחדלי הנתבע.
כך באשר לטענת התובעת כי נגרם לה נזק בכך שנאלצה להגיש את עבודת הדוקטורט שלה באיחור. התובעת אינה מבהירה ומפרטת מהו הנזק שנגרם מהגשת העבודה באיחור ויותר מכך היא לא הוכיחה כי קיים קשר סיבתי בין ביטול חלק מהסדרי הראיה ע"י הנתבע לבין האיחור הנטען. בכל הכבוד אין זה מתקבל על הדעת כי ביטול חלקי של הסדרי ראיה הנמשכים שעות ספורות בלבד הם אלו שגרמו לבדם לאיחור בעבודת הדוקטורט, מה גם שיש לתמוה על טענה זו שעה שהתובעת טוענת מנגד כי נגרמו לה הוצאות כספיות בגין צהרון לקטינה והעסקת שמרטפית – אם אומנם נעזרה התובעת בשירותי צהרון ושמרטפות להשגחה על הקטינה כיצד הדבר גרם לאיחור בהגשת עבודת הדוקטורט שלה?
43. ויותר מכך, התובעת הוסיפה וטענה כי מעשי הנתבע הגיעו עד כדי פגיעה באוטונומיה שלה, באפשרויותיה להגשים את הוויתה ולהתנהל כאדם חופשי הקובע את גורלו ! אנו סבורים, בכל הכבוד, כי בנטען יש משום הפרזה והגזמה רבה, אומנם פשוט וברור שאין לקבל התנהגותו של הורה המדיר עצמו מלסייע ולהשתתף בגידולו של ילדו, ואולם בנדון אין הדברים כן. הנתבע נפגש עם בתו על דרך הכלל, היחסים בניהם חמים וטובים וגם אם הוא נדרש לבטל מפגשים עימה מעת לעת עדיין ענין זה אותו ניתן לפתור בשכירת שמרטף או בהשקעת זמן נוסף בקטינה מצידה של האם (אשר כאמור יש לה בת נוספת מנישואיה לאחר) אינו מגיע, בכל הכבוד, עד כדי פגיעה באוטונומיה של התובעת ובהגשמת הוויתה.
44. כך יש לדחות אף את טענת התובעת באשר לנזקים בגין אובדן המוניטין והפגיעה בשמה הטוב אשר נגרם לה לטענתה נוכח העובדה שנאלצה לבטל פגישות עבודה וימי עיון שערכה בשל ביטולים פתאומיים של הנתבע את הסדרי הראיה. לא זו בלבד שהתובעת לא הוכיחה כי משכורתה נפגעה או כי הפחיתה מעבודתה באופן ממשי שהסב לה נזק כספי או אחר, הרי שנסיונה להשית כעס של גורמים שונים כלפיה על כך שלא עמדה בהתחיבויות שנטלה על עצמה, לפיתחו של הנתבע נראית בלתי סבירה בנסיבות הענין. אין זה סביר בעיני שהתובעת לא מצאה סידורים חלופיים לקטינה בשעה שהתובעת טוענת מנגד שנגרמו לה הוצאות בגין סידורים חלופיים של צהרון ושמרטפות. והתרשמותי הינה כי לפחות עיקר מההתחיבויות אשר בוטלו על ידה נעשו מטעמים הקשורים בה וכי היא מבקשת לתרץ מחדליה שלה בביטול הסדרי הראיה של הנתבע.
ראוי ליתן את הדעת לכך שהתובעת נמנעה מהבאת עדויות של מעסיקיה או של מזמיני עבודתה לצורך הוכחת טענותיה, ואף מחדל זה יש בו להטיל ספק באשר לנזק כל שהוא שנגרם לתובעת בגין אי עמידה בהתחיבויותיה כמו גם הקשר הסיבתי שבין אי קיום הסדרי הראיה לנזק הנטען על ידה (על משמעות אי העדתו של עד נחוץ ראה, כדוגמה, ע"א 2275/90 לימה בע"מ נ' פרץ רוזנברג, פד"י מז (2) 605, בעמ' 614. ע"א 548/78 פלונית ואח' נ' פלוני, פד"י ל"ה (1) 736; ע"א 1087/96 טובי יוסף נ' יהוד שושנה , תקדין – על 99 (1), 659 ועוד רבים אח')
כך אף לא נסתרו טענות הנתבע כי הודיע לתובעת 4 ימים מראש על אי יכולתו להתייצב להסדרי ראיה במועדים בהם לטענתה היא נאלצה לבטל התחיבויות קודמות בגין ביטולי הנתבע. ברי שפרק זמן של 4 ימים די והותר בו למציאת סידור חלופי לקטינה.
45. ולבסוף באשר לטענת התובעת כי נגרם לה נזק ממוני בכך שנדרשה לשירותי צהרון ושמרטפות בשל הצורך למצוא תחליף למועדים בהם היה הנתבע אמור להיות עם הקטינה, הרי שגם טענה זו אין מקומה במסגרת התובענה הנזיקית דנן אלא במסגרת תביעת מזונות או תביעה להגדלתם וחיובו של הנתבע להשתתף בהוצאות אלו. אך יותר מכך, כפי שהובהר לעיל, רשויות הרווחה כמו גם בית המשפט עצמו לא התעלמו מהנזק העלול להיגרם מביטול בלתי אחראי ומופרז של הסדרי הראיה ע"י הנתבע ולפיכך קבעו רשויות הרווחה מנגנון באשר לדרך הביטול והצורך לפעול לתיאום ימי ביקור חלופיים וביהמ"ש אף "חיזק" המלצות רשויות הרווחה בדרך של הטלת סנקציה כספית בשיעור של 200 ש"ח בגין כל הפרה של המלצה מהמלצות אלו. הסנקציה שנקבעה ע"י ביהמ"ש היא הדרך הראויה לרפא ככל הניתן נזקים שעלולים להגרם לתובעת מביטולים שלא כדין של הסדרי הראיה ואין מקום להוסיף על הסעדים הנזכרים סעד נזיקי.
46. מכלל האמור הריני דוחה התביעה. לפנים משורת הדין ומכיוון שאין חולק שהנתבע ביטל לא מעט הסדרי ראיה שנקבעו לו, אינני עושה צו להוצאות.
47. פסק הדין ניתן לפרסום ללא איזכור שמות הצדדים.
48. תואיל המזכירות לסגור תמ"ש 658-02-10.
ניתן ביום 15.12.11, י"ט כסלו תשע"א, בלשכתו של צבי ויצמן.
-
תמ"ש 12027/97 ש' פ' א' נגד מ' ס'
פסק דין
1. לפני תביעה כספית שהגיש ש' פ' א' (להלן – האיש) כנגד מ' ס' (להלן – האישה) להשבה של הוצאות שהוציא בגין ילדיהם הקטינים.
2. גדר המחלוקת, בתמצית, בין האיש והאישה (להלן – הצדדים) נסבה סביב השאלה מהו הדין החל על הצדדים בנוגע לחיוב במזונות ילדיהם. האיש טוען כי הוא יהודי וכי האישה והילדים נוצרים. לפיכך, חל החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959 (להלן – חוק המזונות) ועל האישה להשיב לו מחצית מהכספים שהוציא בגין הקטינים בעת שהיו במשמורתו. מאידך, האישה טוענת, כי היות ובמשרד הפנים היא רשומה כיהודיה על הצדדים חל הדין העברי, והחיוב הוא על האיש לבדו. כמו כן האישה מעלה טענת קיזוז.
3. העובדות הרלבנטיות לתביעה והשתלשלות הענייניים:
א. האיש עלה לישראל בשנת 1990 והאישה עלתה לארץ בשנת 1991.
ב. הצדדים הכירו בישראל בשנת 1993 ומעולם לא נישאו.
ג. הצדדים שניהם היו נשואים בעבר. האישה הביאה לקשר את בנה מנישואיה הראשונים (להלן – ח')
ד. מהקשר בין הצדדים נולדו הילדים, (להלן – הקטינים).
ה. הצדדים התגוררו עם הקטינים וח' בירושלים, במקומות שונים, ובין היתר ברובע ___
ו. האישה הגישה תביעת משמורת כנגד האיש ביום י"ח סיון התשנ"ז 23.6.97 (תמ"ש (12020/97 במסגרת תביעתה עתרה האישה להתיר לה לצאת עם הקטינים מהארץ לר' לחופשת הקיץ. האיש הסכים וחתם על אישור יציאת הילדים לחו"ל. התביעה נמחקה מחמת חוסר מעש ביום ל' חשון התשנ"ט 19.11.98.
ז. האם נסעה עם הקטינים לחו"ל, ולאחר מכן התקיימו הליכים לפי אמנת האג להחזרת ילדים חטופים. על פי החלטת בית המשפט בק'… הוחזרו הקטינים לישראל.
ח. האישה נשארה בק'…., ומאז יום כ"ז תמוז התשנ"ח 21.7.98 היו הקטינים בחזקת האיש.
ט. האישה חזרה מק' והתראתה עם הקטינים במרכז קשר.
י. האיש הגיש תביעת משמורת כנגד האישה ביום ט' אייר התשנ"ט 25.4.99 (תמ"ש 12021/97(.
יא. ביום י"א חשון התשס"ב 28.10.01, הגישה האישה נגד האיש בקשה לפי החוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א –1991 (תמ"ש 12022/97).
יב. בפני בית המשפט התנהלו תביעות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך – 1960 (להלן – חוק הנוער), שהוגשו על ידי רשויות הרווחה כנגד הצדדים בשנת 2003 (תמ"ש 12023/97; תמ"ש 12024/97; תמ"ש 12025/97). ביום כ"ז תמוז התשנ"ח 17.2.03 הוצאו הקטינים מחזקת האיש, ולאחר תהליך מסובך למדי, הועברו לידי אמם.
יג. ביום כ"ז ניסן התשס"ד 18.4.04 הגישה האישה כנגד האיש תביעה למזונות קטינים (תמ"ש 12026/97) ביום ב' אדר א' תשס"ה 11.2.2005 ניתן פסק דין לפיו האיש ישלם לאישה 1,450 ₪ לחודש עבור כל אחד משני הילדים (להלן – המזונות).
יד. כשנה לאחר העברת הקטינים לידי האישה, האיש הגיש את התביעה הנוכחית ובה תבע, כאמור, החזר הוצאות שהוציא עבור הקטינים, בתקופה שהיו בחזקתו, לאחר שובם מק'…., דהיינו, מיום כ"ז תמוז התשנ"ח 21.7.98 ועד ליום ט"ו אדר א' התשנ"ג 17.2.03. האיש מבסס את סכום תביעתו על מחצית הסכום שנפסק במסגרת תביעת האישה כמזונות.
נטל הראיה
4. נטל הראיה, בתיק דנן, מוטל על האיש אשר צריך להוכיח את תביעתו: כי התקיימו התנאים לתחולתו של סעיף 3א' לחוק המזונות, דהיינו, כי האישה אינה יהודיה; ולחלופין, אם היתה יהודיה היא כעת נוצריה כי הפעולות שביצעה האישה להמרת דתה עולים כדי המרת דת כאמור בפקודת העדה הדתית (המרה) 1927 (להלן – פקודת ההמרה).
5. בבואו להכריע בתובענה שלפניו, רשאי בית המשפט למשפחה להכריע בשאלת השתייכותו הדתית של אדם, הן לצורך קביעת סמכותו והן לצורך קביעת הדין החל על פי חוק המזונות באשר להיקף חובת המזונות. ע"א (ת"א) 315/65 בסן נ' בסן, פ"מ נ"ז 63.
ראה לענין זה גם פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, עמ' 46:
"סמכות זו אינה ענין שבשיקול דעת אלא טמונה בה חובה להכריע בכל השאלות שהכרעתן דרושה לצורך פסיקת הדין. כי לא יתכן לפרק את מסכת הדיון המתנהל בפני בית-המשפט לגורמים שונים ולהעביר אחד מהם – כגון שאלת תקפותם של נישואין – להכרעתו של הטריבונל הדתי".
6. יפים דברים אלה לענייננו. בתיק דנן עלי להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 3א' לחוק לתיקון דני המשפחה, ובאופן אגבי, בשאלת יהדותה של האישה.
המסגרת המשפטית – החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) התשי"ט -1959
7. חיוב במזונות קטינים ושיעורם
א. החיוב במזונות לקטינים נקבע בסעיף 3 לחוק המזונות:
"א. אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה.
ב. אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה".
ובסעיף 3א נקבע כדלקמן:
"א. אביו ואמו של הקטין חייבים במזונותיו.
ב. בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא".
ב. המשמעות של סעיפים אלה היא כי חיוב במזונות קטינים יעשה על פי הדין האישי, אך אם על פי הדין האישי אין חיוב, לא יוותרו הקטינים ללא מזונות. בהעדר חיוב בדין האישי, או בהעדר דין אישי, יקבעו המזונות בהתאם להוראות חוק המזונות, דהיינו, בחיוב ישאו שני ההורים בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.
ג. על פי המשפט העברי כלל יסודי וברור הוא כי כאשר יש חיוב משפטי למזונות לקטינים (שאינו מדין צדקה), החיוב מתייחס רק לאב ולא לאם (ראה אבישי גריידי מזונות ילדים: הלכה ומעשה ע' 26 (הוצאת חוקת המשפחה בע"מ, 2005).
ד. הדין העברי מורה לנו כי חובת המזונות של ילדים עד גיל 15 היא על האיש באופן אבסולוטי, כדי כיסוי צרכיהם ההכרחיים. הלכה פסוקה היא, כי צרכיו ההכרחיים של קטין כוללים את הנחשב למינימום הכרחי: מזון, ביגוד והנעלה, מדור (שכר דירה והוצאות דיור שוטפות – אחזקת דירה, ריהוט וציוד לבית, מים, חשמל, גז, ארנונה וטלפון), חינוך בסיסי (לא כולל חוגים וכו'), בריאות ותחבורה.
ה. צרכים שמעבר לצרכים המינימאליים של הקטינים (כגון חוגים, חופשות, שיעורים פרטיים, ביגוד וצרכי חינוך מעבר למינימום הנדרש וכיו"ב) נכללים במסגרת מזונות מדין צדקה, בהם נושאים שני ההורים, על פי עקרונות שהותוו בדין העברי: אמידות ההורה; חובת הצדקה היא כלפי נצרך והחובה הינה כדי מחסורו של הנצרך.
ו. המשפט העברי קובע עוד כי קטינים שנולדו לבני זוג שלא נישאו, ולו יכלו להינשא היו הנישואין תופסים, הם כשירים מכל הבחינות וזכויותיהם מלאות ושוות לקטינים שנולדים לזוגות נשואים (גריידי, ע' 221).
ז. אולם כאשר האב יהודי, ואילו האם אינה יהודיה – הרי, שברגיל, לא קיימת חבות על-פי הדין האישי של האב במזונותיהם של קטינים מן הנוכריה, שכן, "בנך הבא מישראלית קרוי בנך, ואין בנך הבא מן העובדת כוכבים קרוי בנך אלא בנה" (יבמות, דף י"ז, ע"א: דף כ"ג, ע"א; קידושין, דף ס"ח, ע"ב): ראה עע"מ (ת"א) 87/97 שפושניקוב נ' סקורניק ) לא פורסם, מפי כבוד סגן הנשיא, השופט ח' פורת); מנשה שאוה, הדין האישי בישראל כרך ראשון ע' 324 בהערת שוליים 509 (מהדורה רביעית מורחבת, הוצאת מודן, 2001).
ח. ניתן יהיה לדון בשאלת היקף חובו של האיש במזונות הילדים לאחר שאבחן את סוגיית ההשתייכות הדתית של הצדדים והדין החל עליהם.
ההשתייכות הדתית של האיש
8. אף שלא הוצגה כל ראיה בעניין, האיש טוען כי הוא יהודי ובן להורים יהודים )סעיף 1 בתצהירו). מאחר ובין הצדדים אין מחלוקת בעניין יהדותו של האיש, הדיון שלהלן יתבסס על הקביעה כי האיש הינו יהודי.
ההשתייכות הדתית של האישה והקטינים
9. טענות האיש בעניין יהדותה של האישה
האיש טוען כי האישה אינה יהודיה, וכי קיים ספק ביחס ליהדותן של אם האישה, הגב' א' מ' (להלן – הגב' מ'), וסבתה (להלן – הסבתא רבה) וזאת מהטעמים הבאים:
א. קיימת סתירה בין המסמכים השונים: בעוד בתעודת הלידה של הגב' מ' (נספח ו' בתצהיר האיש) רשום כי שם הסבתא רבה הוא ס' ו', במסמכים אחרים נרשם ששמה א' בת נ'.
ב. בתקופת המשטר הקומוניסטי בברית המועצות כל היהודים נשאו שמות יהודיים ללא יוצא מן הכלל, והשם א' בת נ', ללא ספק, אינו שם יהודי.
גרסת האישה
10. א. בכתב הגנתה (סעיף 6) הכחישה התובעת את טענות האיש בעניין יהדותה, וכך אמרה בתצהירה באשר להשתייכותה הדתית (סעיפים 16- 15):
"באשר להשתייכותי ליהדות. לתצהיר זה אני מצרפת תעודת לידה שלי אשר מסומנת באות ה' ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו. מן התעודה המצורפת ניתן ללמוד כי אמי היא יהודיה ואבי הוא רוסי … מסמך זה עבר בדיקה מתאימה ובעקבות כך נרשמתי גם משרד הפנים כיהודיה. תמצית רישום ממרשם האוכלוסין מצורף לתצהירי זה מסומן באות ו'…" [כך במקור- פ.מ.].
ב. בסעיף 19 בתצהירה אמרה האישה כי התנצרה ביום ט"ז אדר ב' התשנ"ה 18.3.1995.
ג. האישה צרפה בתמיכה לגרסתה תעודת לידה רוסית, בה נרשם כי היא יהודיה (נספח ה' בתצהירה).
ד. על סמך תעודת לידה זו, שהוצגה בעת עלייתה לארץ, נרשמה האישה במשרד הפנים כיהודיה (נספח ו' בתצהיר האישה).
ה. אין גם מחלוקת כי הקטינים רשומים בתעודות הלידה, שהונפקו על ידי משרד הפנים, כיהודים (נספחים ג' ו-ד' שהם תעודות לידה של הקטינים בכתב התביעה בתמ"ש 12020/97).
ו. סעיף 3 לחוק מרשם אוכלוסין, התשכ"ה –1965 קובע כי הרישום במרשם יהיה ראייה לכאורה לנכונות פרטי הרישום, אולם, כאמור בסעיף זה (בפסקה (6)) הוצא מכלל ה"ראיה לכאורה" הרישום לגבי הדת. מכאן, כי רישומם של האישה והקטינים במרשם כיהודים איננו מהווה אף לא ראיה לכאורה לנכונותו.
ז. חרף זאת, הנני מקבל את האמור ברישום כפי שיפורט להלן.
דיון בטענות הצדדים
11. א. כאמור, האישה טוענת כי אמה יהודיה ואביה רוסי (סעיף 16 בתצהירה; ע' 23 ש' 23 ו- 25 בפרוטוקול מיום ג' שבט התשס"ז 22.1.07 – כל ההפניות לעדותה של האישה הן לפרוטוקול מתאריך זה), ואילו הורי אמה היו ג' ו' וא' ו' לבית ל' (ע' 19 ש' 23 וש' 27; ע' 20 ש' 4).
ב. במקום אחר נשאלה האם סבתה יהודיה והשיבה "כנראה שכן" (ע' 23 ש' 29-28) וטענה כי מה שידוע לה הוא ששם המשפחה יהודי (ע' 20 ש' 10).
ג. כאשר נשאלה, בחקירה נגדית, האם השם א' הוא שם עברי ומדוע בתעודות רשום שם משפחת אמה כ"נ" [כך בפרוטוקול –פ.מ.] השיבה כי לדעתה השם א' הוא שם בינלאומי וכי ככל הנראה "נ" נרשם כשם המשפחה בעוד שמדובר בשמו הפרטי של אבי הסבתא רבה (ע' 20 ש' 2-1 וש' 6-5). ההסבר שהוצע הוא אפשרי, בהתחשב בכך שהאיש אינו חולק כי נרשם "בת נ'" (ראה סעיף 14 בסיכומי האיש).
ד. הנני דוחה את טענת האיש כי באותה תקופה כל היהודים נשאו שמות יהודים ללא יוצא מן הכלל וכי השם א', באופן מובהק, אינו שם יהודי. טענה זו נטענת בעלמא מבלי שהוכחה. בכל הכבוד, האיש אינו בבחינת מומחה בדין הרוסי או במנהגי מתן ורישום שמות או לשמות יהודיים בתקופה שבנדון. שם פרטי כמו גם שם משפחה אינם מעידים, בהכרח, על מוצאו של אדם, ולא על יסוד אלו יקבע האם אדם הוא יהודי אם לאו.
ה. אין בכוונתי להכריע בעניין אי ההתאמה בשם הפרטי של הסבתא רבה: א' כטענת האישה, או ס' כטענת הגב' מ', וזאת מאחר ומבחינה ראייתית לא נתברר עניין זה עד תום. הגב' מ' היתה העדה המתאימה ביותר לשפוך אור על עניין זה, אך האיש לא מצא לנכון לשאול אותה ולו שאלה אחת בנושא, ועניין זה פועל לחובתו.
ו. מבלי לקבוע דבר, אציין כי אין זה מן הנמנע כי הסבתא היתה בעלת שני שמות או כינויים. השמות גם אינם רחוקים מבחינה פונטית. מכל מקום, לא על סמך עניין זה בלבד ניתן לבסס קביעה כי האישה אינה יהודיה, לאור הראיות האחרות שהוצגו מנגד, התומכים ביהדותה.
עדות ה"ה מ'
12. א. כאמור מטעם האישה, ובתמיכה לעדותה, העידו הוריה, ה"ה מ'.
ב. הגב' מ' נולדה בשנת 1928 ובתעודת הלידה שלה לא נרשמה כיהודיה, שכן לדבריה, רק משנת 1936 החלו לרשום פרט זה וכי "לילדים שלי כבר רשום שהם יהודים". היא העידה כי הוריה היו יהודים (ע' 4 ש' 12 פרוטוקול מיום ח' באדר התשס"ז 26.2.07 – כל ההפניות לעדותה של הגב' מ' הן לפרוטוקול מתאריך זה) וכי היא עצמה סבלה מכך שהיתה יהודיה (ע' 5 ש' 23).
ג. לגרסתה, היא התעניינה רבות בשורשי משפחתה. ידוע לה כי היא בת למשפחת ל' שהתגוררה בוילנה דורי דורות (ע' 4 ש' 17, 21). הסבה רבה שלה היה איש מכובד בוילנה ונבחר כנציג הקהילה היהודית, והסבתא רבה שלה באה ממשפחה מאוד מכובדת של פסל מפורסם בשם א'.
ד. מר מ' העיד כי אשתו, הגב' מ', יהודיה דבר שהיה ידוע לו מעת שנישאו (ע' 2 ש' 16 וש' 23-21 פרוטוקול מיום ח' באדר התשס"ז 26.2.07 – כל ההפניות לעדותו של מר מ' הן לפרוטוקול מתאריך זה). ה. לדבריו, נישואיו לגב' מ' גרמו לכך שהתנכלו לו על רקע מוצאה היהודי והוא הופלה בשל כך בעבודתו בחיל הים הרוסי (ע' 2 ש' 28-25 ; ע' 3 ש' 27-21).
דיון בטענות הנוספות של האיש
13. בתעודות הלידה הרוסיות נהוג לרשום את הלאום
א. האיש טוען כי בתעודות לידה רוסיות (להלן – תעודות) נהוג היה לציין את דבר יהדותו של אדם. האיש צרף לתצהירו דוגמאות של תעודות של פלונים, שהונפקו בשנים 1957 ו- 1967, בהן נרשמו כיהודים (נספחים ז' ו-ח").
ב. מאחר ובתעודת הלידה של האישה (נספח ה' בתצהירה), אשר הונפקה על פי הרשום בה בשנת 1959, נרשם כי האישה יהודיה, כלל לא ברורה לבית המשפט טענת האיש בנושא זה.
ג. מעבר לצריך, וככל שהתעודות הובאו כראיה לסתור את הרישום בתעודת הלידה של הגב' מ', בה לא נרשם כי היא יהודיה, טענה שלא הועלתה במפורש, הרי שאין בידי התעודות להועיל לאיש.
ד. תעודת הלידה של הגב' מ' הונפקה בשנת 1945. לא ניתן ללמוד דבר על רישום הלאום מתעודות המאוחרות ב-12 שנים לאחר לידתה של הגב' מ'. מעבר לכך, קיומן של תעודות בהן רשום כי אדם הוא יהודי אינו מוכיח, כשלעצמו, כי כך נהגו לרשום בכל התעודות של יהודים. לפיכך, וככל שהאיש טוען כי אי רישומה של הגב' מ' בתעודת לידתה כיהודיה מעיד כי אינה יהודיה, טענת האיש נדחית.
ה. לפי עדות הגב' מ' החל משנת 1936 החלו לרשום בתעודות "יהודי", ואילו בתעודת הלידה שלה, שהונפקה בשנת 1945, אין רישום כאמור (ע' 6 ש' 3). גם מכך אין להסיק דבר, זאת, בהנחת שוויון הדינים, הרישום בתעודת הלידה או בכל תעודה אחרת בנוגע לדתו של אדם, אינה ראיה כלשהיא לאמיתות הרישום, והעדר רישום כל שכן.
העדר סממנים יהודיים
14. א. לטענת האיש, ביתה של הגב' מ' נעדר סממנים יהודיים, כמו גם אורח חייה של הסבתא רבה, משום שלא היתה יהודיה.
ב. לגרסת האישה, לא נהגו בזמן הסובייטי לשמור מנהגים יהודיים כי הדבר נאסר על ידי השלטונות, ומי שעשה כן היה צפוי למאסר (ע' 21 ש' 29-28). גרסתה נתמכת מעדותו של מר מ' שהעיד כי הדת היתה אסורה ברוסיה באיסור מוחלט (ע' 2 ש' 21-20).
ג. חרף האיסור שהטילו השלטונות, האישה העידה כי הסבתא רבה דיברה יידיש היטב; לפני פסח נהגה ללכת לבית הכנסת להביא מצות ובחגים הכינה גפליטע-פיש (ע' 20 ש' 16; ע' 24 ש' 2 –7).
ד. הגב' מ' העידה בחקירה נגדית כי הסבתא רבה סיפרה לה שבפסח היתה צריכה לשאול שאלות בהיותה הבת הבכורה (ע' 4 ש' 22-21) ומר מ' העיד כי לפני פסח היתה מביאה מצות (ע' 4 ש' 2-1).
ה. לאור האמור הנני דוחה גם את טענת האיש כי ביתה של הגב' מ' נעדר סממנים יהודיים, כמו גם אורח חייה של הסבתא רבה, שכן טענה זו לא הוכחה והיא נסתרת מהעדויות שנשמעו בפני.
קבורת הסבתא רבה
15. א. טענה אחרת שמעלה האיש קשורה לקבורתה של הסבתא רבה. האיש טוען כי העובדה שהסבתא רבה לא נקברה קבורה יהודית מעידה כי לא היתה יהודיה. כמו כן, נמצאו, לטענתו, סתירות בעדות ה"ה מ' באשר למקום קבורתה.
ב. הגב' מ' העידה כי הסבתא רבה נקברה בעיר פושקין במחוז לנינגרד ללא טקס דתי יהודי וקברה לא סומן בסימן יהודי. בעיר פושקין לא היה בית קברות נפרד ליהודים והיא נקברה בבית קברות מעורב, בו לא היתה חלקה יהודית. לדבריה, היא לא ראתה שמשיהו אחר סימן קברים של יהודים ומכל מקום אינה זוכרת מה היה שם.
ג. מר מ' העיד כי הוא זה שקבר את הסבתא רבה בעיר פושקין בשנת 1986. לדבריו, הוא אינו זוכר איזה סימן יש על המצבה כי לא שמו את המצבה מיד. הסבתא רבה נקברה בחלקה יהודית, דבר שידע לפי שמות המשפחה על המצבות שבסמוך. בטקס לא נכח כומר ולא רב, ורק קרובי משפחה נכחו (ע' 3 ש' 21-3).
ד. אין בדעתי לקבל את טענות האיש בעניין קבורתה של הסבתא רבה כראיה לכך שלא היתה יהודיה, וזאת אף שנתגלעו סתירות בעדויות העדים. לא עלה בידי האיש להוכיח את מסקנתו, לפיה הסבתא רבה נקברה בחלקה מעורבת ליהודים ולגויים, משום שאינה יהודיה. לאמיתו של דבר, על סמך העדויות שנשמעו בפני לא ניתן כלל להכריע בסוגיית מקום קבורתה המדויק של הסבתא רבה (חלקה יהודית או חלקה מעורבת) וניתן היה ללא קושי להביא נתונים אלה, וגם צילומי המצבות ועדויות בעניין מנהגי הקבורה שהיתה לפני 22 שנה בלבד. עם זאת, אפילו היה דבר זה מוכח, לא הייתי קובע את יהדותה על סמך עניין זה בלבד.
ה. בסיכומיו העלה האיש טענה נוספת, לפיה בעיר פושקין קיים בית קברות יהודי הנמנה עם בתי הקברות היהודיים היותר מפורסמים בברית המועצות לשעבר. האיש צרף תדפיס מאתר האינטרנט של בית הקברות, בשפה הרוסית, ולטענתו מהתמונות עולה דבר קיומן של מצבות בעלות סממנים יהודיים. בכל הכבוד, לא זו הדרך להוכיח את דבר קיומו של בית עלמין יהודי פעיל בעיר פושקין, בעת מותה של הסבתא רבה. בית המשפט לא יתיר להגניב לסיכומים ראיות בכלל, ועל אחת כמה וכמה בשפה הרוסית, ללא תרגום, ומבלי ליתן לצד השני את ההזדמנות להתמודד עימן, והטענה נדחית.
גימנסיה יהודית בוילנה
16. א. הגב' מ' העידה כי הסבתא רבה סיפרה לה כי למדה בזמנו בגימנסיה בוילנה, בפנימיית בנות, ולא היתה שם גימנסיה רק ליהודים (ע' 4 ש' 23-22).
ב. לשיטת האיש עדותה של הגב' מ' שקרית. לטענתו, ידוע הדבר כי וילנה היתה המרכז היהודי הגדול והמפואר ביותר באירופה לפני מלחמת העולם השניה.
ג. גם טענה זו עלי לדחות. מן המפורסמות כי וילנה אכן התפתחה למרכז דתי ורוחני יהודי גדול עד שזכתה לכינוי "ירושלים דליטא". וילנה גם היתה מרכז תרבותי יהודי ונוסדה בה רשת של בתי ספר ששפת הלימוד בהם היתה עברית, אולם, עובדות אלה אין בהן, כשלעצמן, כדי לערער את גרסת הגב' מ' כי לא היתה במקום גימנסיה רק ליהודים. גם אם היתה גימנסיה יהודית – האיש נמנע מלהביא כל ראיה בדבר, למרות שקיים מידע רב על העיר וילנה (ראה למשל, לייזער ראן ירושלים דליטא, 1974). מכאן, שטענת האיש בעניין זה נדחית אף היא.
סיכום ביניים
17. א. המסקנה מן המקובץ, היא כי לא עלה בידי האיש להרים את נטל הראייה, המוטל עליו, להוכיח כי האישה, אמה והסבתא רבה אינן יהודיות.
ב. גרסתה של האישה בכללותה, לגבי יהדותה, היתה משכנעת ולא מצאתי כל סיבה שלא להאמין לה. גרסתה לא נסתרה, וקיבלה תמיכה מעדות הוריה.
ג. עדותה של הגב' מ' היתה בכללותה מהימנה ונתתי בה אמון מלא. זאת, חרף העובדה כי נמצאו אי התאמות מסוימות בעדותה, למשל, לגבי מקום קבורת הסבתא רבה, אך לא ניתן על בסיסם של אלה לסתור את טענתה בדבר יהדותה.
ד. נתתי גם משקל לגילה המתקדם של הגב' מ' (כאמור, ילידת 1928) ולכך שהעידה על פרטים מלפני למעלה מ-20 שנים.
ה. לא מצאתי כל סיבה להטיל ספק בעדותו של מר מ' ובייחוד עדותו לגבי כך שהופלה לרעה בעבודתו בשל מוצאה היהודי של אשתו.
המרת הדת של האישה והקטינים
18. א. משדחיתי את הטענה כי האישה אינה יהודיה מלידה, יש לבחון את טענות האיש בעניין המרת דתם של האישה והקטינים. האיש טוען כי:
1. קיימים מסמכים המעידים על המרת דת של האישה והקטינים לנצרות.
2. ניתן וצריך לקבוע את הדין החל לפי התכלית וההקשר, ויש לקבוע כי המבחן להשתייכות דתית הוא מבחן ההשתייכות האפקטיבית: כל התנהלותם של האישה והקטינים מעידה כי אינם יהודים.
ב. עצם העלאת הטענה כי האישה המירה את דתה מחזקת את מסקנתי לעיל כי נולדה יהודיה.
19. א. אין מחלוקת בין הצדדים שהאישה עברה לימוד של מנהגים נוצרים וכי ביחד עם הקטינה עברה טקס הטבלה ביום ט"ז אדר ב' התשנ"ה 18.3.1995 שלאחריו קיבלו תעודות התנצרות. הקטין עבר טקס הטבלה ביום ט' סיון התשנ"ו 27.5.96 (נספחים א', ב' וג' בתצהיר עדות ראשית של האישה).
ב. השאלה מי יזם את המרת הדת, האיש או האישה, אינה רלבנטית ולכן לא אדון בה.
ג. האישה מודה בפה מלא כי נולדה יהודיה וכי כיום היא נוצריה (ע' 9 ש' 15-14 פרוטוקול מיום כ"ט תמוז התשס"ז 15.7.07).
ד. אין גם מחלוקת בין הצדדים כי הילדים אינם לומדים בבתי ספר יהודים וכי הקטין לא נימול.
ה. בנסיבות אלה עלי לבחון האם האישה והקטינים המירו את דתם לנצרות כדין, ואם כן, מה הנפקות המשפטית, אם יש כזו, להמרת הדת.
המרת דת – המסגרת המשפטית
20. א. המרת דת בישראל, סמכויות השיפוט ושאלת ברירת הדין כתוצאה מהמרת דת, מוסדרים בפקודת העדה הדתית (המרה) 1927 (להלן – פקודת ההמרה).
ב. סעיף 2 לפקודה קובע כדלקמן:
"(1) אדם שהמיר את עדתו הדתית ורוצה כי תינתן נפקות חוקית לאותה המרה, יקבל מאת ראש העדה הדתית שאליה נספח, או מאת האדם שמינהו או הכיר בו ראשה של אותה העדה הדתית כראשו המקומי של סניף אותה העדה הדתית בשטח שבו הוא יושב, תעודת אישור, המעידה שנתקבל אל אותה העדה הדתית, ויודיע את העובדה לממונה על המחוז במחוז שבו הוא יושב.
(2) כשתנוח דעתו של הממונה על המחוז בדבר זהותו של המבקש ומשתוראה לו תעודת האישור, המוזכרת בסעיף קטן (1), ירשום את דבר המרת העדה ויתן למבקש תעודת אישור על אותו רישום.
(3) הממונה על המחוז ישלח העתק של תעודת האישור על אותו רישום לראשה של העדה הדתית שאליה נספח המבקש, וכן לראשה של העדה הדתית שעמה היה המבקש נמנה קודם לכן".
ג. הפקודה קובעת, כי המרת דת על פי כללים דתיים, וקבלת תעודת אישור מראש העדה הדתית, ובמקרה שלנו תעודת התנצרות מהכנסיה, אין בהן די כדי לתת להמרה תוקף משפטי-אזרחי.
ד. רישום המרת הדת הוא אחד התנאים ההכרחיים לתוקפה המשפטי, להבדיל מתוקפה הדתי, ולרישום יש אופי קונסטיטוטיבי. תעודת האישור מוכיחה ובאה להצהיר על השלמת אקט ההמרה: ראה בג"צ 637/78 מח'ול נ' בית הדין הכנסייתי של העדה היוונית-אורטודוכסית, עכו פ"ד לג (2) 617.
ה. בבג"צ 103/93 פסחו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661 נקבע כי הצורך באישור שלטוני של המרת דת מתעורר רק בכל הנוגע לסמכויות שיפוט בענייני מעמד אישי.
ו. מתן תוקף משפטי-אזרחי מותנה בהצגת תעודת אישור מראש העדה הדתית בפני הממונה על המחוז כדי שהאחרון ירשום את דבר המרת הדת של המומר ויתן לו תעודת אישור על אותו רישום (ראה שאוה, ע' 176).
ז. כיום, הממונה על המחוז הוא הממונה על המחוז לצורך המרת דת במשרד המשפטים, שמסמכותו להנפיק תעודות אישור, דהיינו, תעודות בדבר המרת דת.
הנפקות המשפטית להמרת הדת של האישה והקטינים
21. א. במקרה דנן עומדת לאיש לרועץ העובדה כי האישה לא המירה את דתה כנדרש על פי פקודת ההמרה, ולכן אין רלבנטיות למועד ההמרה.
ב. לא נטען, ומשכך גם לא הוכח, דבר קיומה של תעודת המרה כאמור בפקודת ההמרה: לא הוכח כי תעודות ההתנצרות של האישה והקטינים הוצגו בפני הממונה על המחוז לצורך המרת דת במשרד המשפטים; או כי הממונה רשם את ההמרה והנפיק תעודת המרה כנדרש. לפיכך, אין תוקף משפטי אזרחי, להבדיל מתוקף דתי, להמרת הדת שביצעו האישה והקטינים.
ג. האיש העיד כי האישה רצתה ללכת למשרד הפנים בעניין רישום הדת בתעודת הזהות (ע' 18 ש' 18-16), והאישה העידה כי בשנת 1995 פנתה למשרד הפנים שסרב לשנות את הרישום בתעודת הזהות שלה (ע' 25 ש' 17-14 וש' 22-21). במקום אחר העידה כי מסיבות טכניות לא השלימה את התהליך הנדרש לקבלת תעודת המרה (סעיף 18 בסיכומיה).
ד. משקבע המחוקק כי רק רישום ממשלתי יעניק תוקף משפטי-אזרחי להמרת דת, אין כל רלבנטיות להתנהלות בפועל של האישה והקטינים. אין מקום להפעיל את מבחן ההשתייכות האפקטיבית, על פני המבחן הסטטוטורי שבפקודת ההמרה. מסיבה זו גם איני מוצא מקום לדון בשלל טענות האיש לגבי ההתנהלות האפקטיבית של האישה והקטינים כנוצרים.
ה. יצויין בנוסף, כי החלת מבחן ההשתייכות האפקטיבית נעשה על עניני המעמד האישי של אדם כפול דת ואין זה המקרה שלפני: ע"א 566/81 טל שמואל נ' קטי שמואל פ"ד לט(4), 399 ,עמ' 403-402.
ו. המסקנה היא כי האישה לא השלימה את התנאים להמרת דתה על פי פקודת ההמרה, ולפיכך, אינה נחשבת נוצריה כלפי בית משפט זה, ומכאן שהיא יהודיה. הדברים יפים גם לגבי הקטינים, שלגביהם עולות בנוסף גם שאלות מכח סעיף 13א' לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב -1962, החורגות מעניינה של התובענה שבפני.
ז. כאן המקום להזכיר כי דעת הרוב בע"א 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים פ"ד ט"ז(4) 2428 היתה כי יהודי שהמיר את דתו נשאר יהודי, לפי ההלכה; הודגשו המשמעויות השונות של מונח זה, לפי ההקשר התחיקתי.
טענת קיזוז
22. משדחיתי את התביעה, הנני דוחה את טענת הקיזוז שהעלתה האישה מן הטעמים הבאים:
א. לא הוכחה זכות מהותית לקיזוז: הדין העברי אינו מכיר בתביעת אישה להשבה בגין מזונות קטינים מהעבר, אלא אם האישה גילתה את דעתה, שמתכוונת היא לדרוש השבה (גריידי, ע' 199-198).
ב. תביעת קיזוז תלויה בתביעה העיקרית, ומשדוחה אני את התביעה העיקרית לא ניתן לדון בטענת קיזוז שלא נטענה בדרך של תביעה שכנגד. מוצע למחוק סעיף זה.
ג. תביעת הקיזוז יכולה היתה לעמוד רק על בסיס קביעה המחילה על הצדדים את המשטר שבחוק המזונות, תוצאה אליה, כאמור, לא הגעתי.
23. א. משלא עלה בידי האיש להוכיח את טענותיו, הן שהאישה נולדה נוצריה, והן שהיא והילדים ביצעו המרת דת שיש לה נפקות אזרחית, התביעה נדחית.
ב. משקבעתי כי האישה יהודיה, הדין האיש של הצדדים הוא הדין העברי. במועד הרלבנטי לתביעה היו הקטינים מתחת לגיל 15 ועל האיש היה לשאת בכל הצרכים ההכרחיים שלהם. לפיכך, ככל שנטענו על ידי האיש הוצאות צרכים שהם מעבר להכרחיים, לא הונחה בפני בית המשפט תשתית ראייתית או משפטית לחיוב האישה במחציתם.
ג. האיש נהג במניפולטיביות רבה, בחוסר תום לב ועשה שימוש לרעה בהליכי משפט. במהלך השנים התנהלו בבית משפט זה הליכים שונים, בין היתר, תביעה למשמורת שהגיש האיש בה נטען כי הקטינים יהודים, ואף הוגשה על ידי האיש בקשה לקבלת צו שיתיר לו למול את הקטין (תמ"ש 12021/97 ובש"א 51074/01), והכל בסתירה מהותית לטענות האיש בתביעה זו.
ד. גם האישה נהגה במניפולטיביות כאשר במסגרת הליך זה העלתה, לראשונה, את הטענה כי היא והקטינים יהודים, וזאת בניגוד לטענותיה מהליכים אחרים כי היא חסרת דת והקטינים נוצרים (תמ"ש 12021/97ובש"א 51074/01; תמ"ש 12026/97.(
ה. מסיבות אלה, כל צד ישא בהוצאותיו.
ו. המזכירות תעביר לצדדים העתק מפסק דין זה.
-
עמ"ש 1165-09 פלונית נגד פלוני ואח'
ביהמ"ש המחוזי בתל אביב בשבתו כביהמ"ש לערעורים אזרחיים
המערערות: 1. פלונית (המשיבה שכנגד) 2. פלונית (קטינה)
המשיב והמערער שכנגד: פלוני
פסק הדין
השופט ישעיהו שנלר, אב"ד:
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב (כב' השופטת סיון ס.נ.), מיום 6.9.09 (תיקי תמ"ש: 51590/05; 51591/05; 5152/05).
פסק דינו של בית משפט קמא:
2. המשיב (להלן: האב או המשיב) נשוי ואב לשני בנים, הכיר את המערערת 1 (להלן: האם או המערערת) במסגרת עבודתו והחלה להתפתח ביניהם מערכת יחסים אינטימית, זאת משך כ-11 שנים.
ביום 16.8.01 נולדה להם המערערת 2 (להלן: הקטינה), וכשזמן קצר לאחר לידתה, הסתיימה מערכת היחסים שביניהם.
3. האם הגישה תביעת מזונות בשם הקטינה, כך גם תביעתה שלה בה עתרה להכיר בה כידועתו בציבור של המשיב, מתן סעדים הנובעים מהצהרה זו, וכן לפצותה בגין הפרת הבטחת נישואים שהבטיח לה המשיב, לטענתה.
מנגד, הגיש המשיב תביעה כנגד המערערת בה עתר לחייבה בסכום של 23,324 ₪, נכון למועד הגשת התביעה, בגין תשלום ששילם כערב למשכירי דירה ששכרה המערערת, אשר לטענתו הייתה חייבת בתשלומם כחייבת עיקרית.
תביעת המזונות:
4. בית המשפט ציין כי האם עתרה לחיוב האב במזונות הקטינה בסך של 4,190 ₪ לחודש, וכשהסכום כולל מדור והוצאות החזקת הבית, כך גם עתרה לחייב את האב לשאת במלוא תשלום הוצאותיה החריגות של הקטינה, לרבות טיפולים פסיכולוגיים.
מנגד, טען האב כי מדובר בסכומים מופרזים, כי פוטר מעבודתו, כך גם חלק על אשר טענה האם כהכנסתה החודשית. בנוסף, טען האב כי הייתה הסכמה בין הצדדים על תשלום של 1,900 ₪ לחודש, אותם הקפיד האב לשלם לידי האם ממועד כניסתה של הקטינה לגן.
בית המשפט קבע כי לאחר בחינת טענות הצדדים והעדויות בפניו כי, האם לא הרימה את הנטל להוכחת הנטען על ידה, בכל הקשור לצורכי הקטינה וכפועל יוצא, את הסכומים הנדרשים לפסיקת המזונות. עוד הוסיף וקבע בית המשפט, כי הכלל של "עולה עימו ואינה יורדת", חל ביחס למזונות אישה מבעלה ולא בפסיקת מזונות קטינה.
כך גם, לא קיבל את טענתה של המערערת, לפיה מדי חודש בחודשו העביר לה סך של 6,000 ₪.
משכך, קבע בית המשפט כי על האב לשאת במזונות ההכרחיים, בסכום שנקבע בפסיקה, אשר נכון למועד מתן פסק הדין עמד על סך של 1,250 ₪. בנוסף, יש מקום להוסיף את עלות מדורה של הקטינה והוצאות המדור, ועל כן קבע בית המשפט כי המזונות הזמניים, כפי שנפסקו בסך של 1,900 ₪ לחודש, ישארו על כנם. בנוסף, חייב בית המשפט את האב לשאת במחצית ההוצאות הרפואיות של הקטינה, בחוג אחד לבחירתה ובמחצית הוצאות השיעורים הפרטיים, ואילו במחצית האחרת תישא האם.
עוד הוסיף וקבע בית המשפט, כי האם לא הוכיחה כל סכום נוסף שיש להוסיף לאמור, כך גם אין מקום לרכיב של דמי טיפול, לאור הצהרתה אודות שעות עבודתה המצומצמות, וכן כי במסגרת הסדרי הראייה, הקטינה נמצאת עם האב לפחות פעמיים בשבוע.
ידועה בציבור:
5. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת כי בין המערערת למשיב (להלן: הצדדים) התפתחה מערכת יחסים אינטימית משך כ-10 שנים, וזאת במקביל להיות המשיב נשוי ואב לשני בנים.
המערערת טענה כי בינה לבין המשיב התקיימה מערכת התחייבות ומחוייבות, כבני-זוג, וכך גם הופיעו בציבור, חיו כזוג וניהלו משק בית משותף. המשיב בחר עימה את הדירות השכורות בהן התגוררה, וכשהיה ערב לתשלום דמי השכירות ואף הבטיח לשאתה לאישה, תוך שתמך בה כספית באופן שוטף. אולם, חרף הבטחותיו, לאחר 11 שנים ולידת הקטינה, נטש אותה בהיותה כבת 44, וזאת בשנת 2005. עוד הפנתה המערערת לשתי הצעות נישואין של המשיב, אחת בשנת 1998 כשנתיים לאחר היכרותם, והשנייה בשנת 1999 במהלך החודש השישי להריונה, היריון שכשל.
מנגד, המשיב טען כי יחסי הצדדים לא התגבשו לכלל יחסי "ידועים בציבור", כך גם טען כי הכירו במקום העבודה בשנת 1996, וכי החל משנת 1998 הפך הקשר החברי לקשר רומנטי, וכי בהיות המערערת כבת 38 שנים, ביקשה לממש את זכותה לאימהות וכי הסכים לכך. בשנת 1999 הסתיים הריונה של המערערת בלידת ולד מת, ובמהלך שנת 2001 בהיותה בת 39, הרתה שוב.
בסמוך ללידת הקטינה, גילה המשיב לאישתו על מערכת היחסים ואז ורק אז, עזב את הבית ועבר להתגורר עם המערערת בדירה משותפת, אולם מגורים אלו נמשכו ארבעה חודשים בלבד, שלאחריהם חזר לביתו וכשלגרסתו הידרדרו היחסים בינו לבין המערערת, ודרכיהם נפרדו.
בית המשפט ציין כי למעשה עתירתה של המערערת מכוונת לשיתופה ברכושו הצבור של המשיב במהלך 11 שנות הקשר ביניהם. בית המשפט קבע, כי היה על המערערת להוכיח כי אכן הייתה כוונת שיתוף. עוד הפנה בית המשפט, לדעתו של המלומד פרופ' שחר ליפשיץ, נגד ההכרה בהתחייבויות כלכליות הדדיות בין ידועים בציבור, ומכל מקום לשיטת בית משפט קמא, יש לבחון האם אכן קמה התחייבות חוזית, רצונית בדבר הרצון ליצור יחסים משפטיים. בית המשפט לא התעלם מכך שאכן בהתאם לפסיקה, ניתן להחיל את חזקת השיתוף על ידועים בציבור, כך גם ממגמת הפסיקה להחלת חזקה זו, כאשר מתקיימים התנאים הלכאוריים, אף ללא בדיקת כוונת בני הזוג, אך הוסיף כי לעניות דעתו, יש להפעיל את החזקה בזהירות ובחשדנות, תוך בחינת מערכת היחסים הספציפית ובהתאם לתנאי הסף שנקבעו בפסיקה.
בית המשפט קבע כי ממערכת הראיות, אשר הביאה המערערת, לא הצליחה המערערת להביא ראיות לסתור את פרק הזמן הקצר של ארבעה חודשים בלבד, בהם הצדדים התגוררו בדירה אחת, בעוד המשיב נשוי לאשת נעוריו. יתר על כן, גם אותה עדות על מערכת היחסים האוהבת של הצדדים, אינה יכולה לסייע, כך גם, לידת הבת המשותפת. בית המשפט קבע, כי "הצדדים פיתחו מערכת יחסים בלתי מחייבת מבחינת כוונת שיתוף רכושית, כדי שניתן יהיה להחיל בעניינם את חזקת השיתוף הרכושית המוכרת בפסיקת בתי המשפט".
בית המשפט הפנה לפסיקה אודות נטל ההוכחה הכבד הרובץ על ידוע בציבור הטוען לשיתוף, לעומת הנטל המוטל על בני זוג נשואים.
בית המשפט גם בחן את קיומם של יחסי שיתוף. כך, העדר חשבון בנק משותף, אי הפקדת משכורתו של המשיב בחשבון המערערת ובמיוחד המגורים המשותפים במשך ארבעה חודשים בלבד, וכשמעדות המערערת עולה כי בשאר התקופה, התגורר המשיב עם משפחתו.
בנוסף, הדגיש בית המשפט כי הגרסה העובדתית לבניית היסודות של "ידועה בציבור", עלתה לראשונה רק בתצהיר משלים שהגישה המערערת, ולאחר חילופי ייצוג. כך גם, המערערת לא הציבה כל תשתית ראייתית ולא הביאה כל ראיות נדרשות, על מנת שתזכה בסעד הרכושי המבוקש על ידה.
מנגד, קיבל בית משפט קמא את גרסת המשיב בכל הקשור למערכת היחסים ביניהם, דהיינו, מערכת אינטימית ואהבה אסורה, וזאת בלבד. כך גם, קיבל בית המשפט את גרסתו של המשיב, שאכן בזמן זה או אחר התעניין המשיב ברכישת בית למגורי הצדדים, בעת שציפה כי יכול והצדדים יגורו יחדיו, אך מבלי לרשום את הזכויות על שמה, ובמיוחד שבסופו של דבר לא נרכש הבית והמשיב חזר להתגורר לאחר אותם ארבעה חודשים בביתו.
עוד הוסיף כי מדובר במי שהיה נשוי בעת מערכת היחסים עם המערערת, אשר לא גיבש דעתו לקשור את חייו עם המערערת, אשר אף היא ידעה על היותו נשוי, וכי על פי הראיות לא היה מקום כי תאמין שגירושיו מאשתו קרבים.
מסקנת האמור, כי המערערת לא הוכיחה כל כוונה לשיתוף וכי לפי הראיות, היחסים לא השתכללו ליחסים של ידועים בציבור, ועל כן דחה בית המשפט עתירה זו של המערערת.
הפרת הבטחת נישואין:
6. בית המשפט ציין, כי עילה זו שנויה במחלוקת, לאור הטיעון שיש בה כניסיון לכפות את דיני החוזים על סיטואציה שספק אם הם ערוכים לטפל בה. מכל מקום, בתי המשפט קיבלו תביעות מסוג זה "בעיקר בנסיבות בהן הייתה אינדיקציה ממשית ברורה וחיצונית לקיומה של הבטחה…", כגון קביעת מועד לנישואין והכנת הנדרש לנישואין או מעת שקשר הוביל להיריון או ללידה.
עוד הפנה בית המשפט לפסיקה המתייחסת לאותם תנאים הנדרשים להוכחת הנטען בעילה זו, כנטל כבד ולא די באמירה זו או אחרת של בן הזוג.
בהתייחס למקרה דנן, קבע בית המשפט כי לטענת המערערת, המשיב הבטיח לה לאורך כל מערכת היחסים ביניהם כי יינשאו ויקימו בית ומשפחה לתפארת, כפי שהבטיח שידאג לעתידה ולעתיד הקטינה.
בית המשפט קבע שאכן יכול והמערערת פיתחה מערכת ציפיות, אולם "מעיבוד הראיות, התצהירים, והעדויות, עולה כי לא התקיימו אותם רכיבים אשר נפסקו…".
חרף האמור, קבע בית המשפט, כי לא ניתן להתעלם מרכיב עוגמת הנפש, חוסר תום לב מצד המשיב, כאשר נטש את המערערת לאחר קיום מערכת אינטימית ממושכת, אשר הייתה מלווה בהבטחות לעתיד משותף, ועל כן בנסיבות שכאלו ולאור הפסיקה ועקרון תום הלב, סבר בית משפט קמא, כי יש לפצות את המערערת באותה פיצוי על עוגמת נפש אשר אינו מצריך הוכחה, תוך שהעמיד פיצוי זה על סכום של 50,000 ₪.
יוער, כי בחלק האופרטיבי של פסק הדין, ריכוז אשר נידון טרם לכן, ייחס בית המשפט את הסכום האמור, לכאורה, כאילו לטענת המערערת אודות הפרת הבטחת נישואין, כטענה שהתקבלה.
תביעת המשיב:
7. בית המשפט קבע, כי הצדדים נפרדו בחודש נובמבר 2001, כאשר המשיב נפגש עם הקטינה ושילם מזונותיה, עוד טרם פסיקת בית המשפט, תוך שהיה בקשר עם המערערת. כך גם, מתוך דאגה לקטינה, נעתר המשיב במהלך שנת 2005, דהיינו, כארבע שנים לאחר פרידת הצדדים, לחתום על שטר ערבות ושטר חוב, אשר יבטיחו את תשלום שכר הדירה בגין שכירת הדירה בגבעתיים, וזאת לאור הבטחתה של המערערת כי תעמוד בתשלומים בהם התחייבה.
אולם, המערערת הפסיקה את תשלום שכר הדירה בחודש אוקטובר 2005, מתוך כוונה להטיל תשלום זה עליו, ועל כן נאלץ המשיב להגיע להסדר עם בעל הדירה, לרבות לאור היותו חתום גם על שטר חוב להבטחת פינויה של הדירה.
בית המשפט קבע, כי גרסתו של המשיב לא נסתרה על ידי המערערת, לא בעדותה, לא בכתבי טענותיה ולא בסיכומים מטעמה, וכי כל שטענה, אודות ציפיות אלו או אחרות. עוד ציין בית המשפט, כי אין חולק שהמשיב נשא גם בחלק יחסי בהוצאות הקטינה בגין שכר דירה, כך גם קיבל בית המשפט את טענת המשיב כי הפסקת התשלום לא הייתה בגלל חסרון כיס, ועל כן חייב בית המשפט את המערערת להחזיר למשיב את אשר זה שילם כאמור.
תמצית טענות הצדדים בערעורים:
8. המערערות טוענות כי בעת קביעת שיעור המזונות של הקטינה, לא הביא בית משפט קמא בחשבון את חלקה של הקטינה בשכירות דירה, חלקה בהוצאות המדור, הוצאות בריאותה של הקטינה ודמי הטיפול בה, כאשר כושר ההשתכרות של האב ויכולתו הכספית גבוהים.
המערערת חוזרת וטוענת, כי האב התחייב, הסכים ואף שילם את הוצאות המחייה, מלוא שכר הדירות ואחזקתן, הכל ברמה גבוהה כנגזר מהכנסותיו. בנוסף, נהג להעביר לאם סך של 6,000 ₪ מדי חודש, וכי גרסת האב אודות העברת סכום של 1,900 ₪ בלבד, אין לה כל יסוד.
בנוסף, נטען כי הבעיות הרפואיות, אשר המערערות טענו להן, לא נסבו אודות המערערת כפי שציין בית המשפט, אלא על אודות הקטינה, אשר אובחנה כבעלת הפרעת קשב וריכוז, מטופלת על ידי פסיכולוגית, וכן הופנתה לאיבחונים, תוך המלצה למתן שיעורים פרטיים בהוראה מתקנת. בנוסף, הקטינה סובלת מבעיות אלרגיות קשות, תוך נטילת תרופות וטיפול שוטף, תוך אבחון בעיה במערכת החיסונית של הקטינה, וכשנדרש טיפול פסיכולוגי לקטינה בהמלצת יועצת בית הספר.
בנוסף, בית המשפט התעלם מההלכה, לפיה חב האב במזונות הקטינה, לא רק מהכנסתו אלא גם מרכושו, ובמקרה דנן, ברשותו של האב רכוש רב, לרבות אשר קיבל בגין הפסקת עבודתו.
מנגד, טוען המשיב – וזאת בהתייחס לכלל השגות המערערות על פסק דינו של בית משפט קמא – כי מדובר בהשגות על ממצאים עובדתיים שאין מקום להתערב בהם.
בהתייחס לשיעור המזונות, לטענת המשיב, מדובר בתביעה ככל תביעה שיש להוכיחה, וכשערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעת גובה מזונות, אלא במקרים קיצוניים.
עוד הפנה המשיב לשינויים בדרישותיה של המערערת בעניין המזונות, הכל בהתאם לחילופי עורכי דין או כתבי טענות חדשים. בהתייחס לטענה על רמת חייה של הקטינה, הרי שלמעט תקופה קצרה של אותם ארבעה חודשים, התגורר האב עם משפחתו וילדיו, ועל כן אין מקום לטענה על שמירת רמת חיים.
בית משפט קמא לא התעלם מהתוספות שקבע בעניין הוצאות חריגות, כך גם הוסיף לעניין המדור מעבר למזונות הבסיסיים. לנושא הרפואי, לא מדובר על בעיות רפואיות של הקטינה, אלא בעיות שכיחות בקרב ילדים, כאשר הטיפול מכוסה בסל הבריאות ואינו דורש הוצאות מיוחדות. יתר על כן, עצם בחירתה של המערערת לקחת את הקטינה לטיפול פסיכולוגי פרטי ובעלויות כפי שטוענת היא, יש בה משום הוכחה ליכולתה הכספית. לעניין דמי הטיפול, בית המשפט התייחס לכך.
טענתה של המערערת אודות התשלומים שלטענתה נתן לה האב, נדחתה על ידי בית משפט קמא לאחר שלא הוכחה.
בעניין יכולת השתכרותו, טוען המשיב כי הוא בן 54, אשר פוטר מעבודתו, ועבר לעבוד במוקד טלפוני או כמוכר פשוט, וכשמשכורתו כ-3,700 ₪, כולל משמרות. אכן, המשיב היה זכאי לקצבת תגמולים בסכום של מעל 1.6 מיליון ₪, אולם בחר שלא לממש זכותו זו, וביצע "רצף מעסיקים", ובמיוחד שאם לא היה עושה כן, היה חייב במס בשיעור העולה על 50%.
מנגד, המערערת היא זו שבוחרת לעבוד מס' שעות מצומצם ביותר, למרות כישוריה ועבודתה בעבר במשרות בכירות, ולאחר שהתברר שחלק ניכר מטענותיה בדבר מצבה הכלכלי, נתגלו כלא נכונות.
9. המערערת טוענת כי יש לבחון את שאלת היותה ידועה בציבור באספקלריה של תום לב, ציפיות הצדדים וההסכם הפנימי שביניהם. כך חייב היה המשיב לנהוג ביושר ובהגינות ולא כאילו נתקל במערערת כ"תאונה של פגע וברח", תוך שהמשיב מבריח הכנסות, רווחים ורכוש.
עוד טעה בית המשפט קמא, נוכח אשר ציין כי פסיקתו הינה לפי השקפתו האישית ובניגוד למגמת בית המשפט העליון. מדובר במערכת יחסים אינטימית, מחייבת, ממושכת תוך מגורים משותפים והקמת תא משפחתי בישראל.
המערערת הכירה את המשיב בהיותה כבת 33, צעירה אקדמית, עצמאית ומתפרנסת, אולם, לאחר שהמשיב הרגילה לתלות בו, ולאחר ההריונות והלידה שעברה, מצאה עצמה מושלכת לרחוב וללא מדור עם הקטינה. כל זאת בעת שהיא בת 44 וללא תעסוקה תוך שהיא חבה חובות. כך גם נפגע כבודה.
המערערת טוענת כי טעה בית המשפט בקביעתו כאילו כשלה בהבאת ראיות לסתירת פרק הזמן הקצר של ארבעה חודשים בלבד שהצדדים התגוררו בדירה אחת. מדובר בתקופה שלאחר לידת הקטינה, אולם לתקופה זו קדמה תקופה ארוכה של אחת עשרה שנים בהן ניהלו הצדדים חיי משפחה אינטימיים, משק בית משותף, תוך אהבה וכבוד האחד כלפי משנהו, כך גם שכרו דירות משותפות, חוו שני הריונות וחיו חיי שגרה של בני זוג.
משכך, לא היה מקום לקביעה כאילו מערכת היחסים שהתפתחה היתה בלתי מחייבת וכראיה לכך אישורו של המשיב אודות הבית שהתכוון לרכוש על שם המערערת, כך גם שגה בית המשפט שקיבל את הסברו של המשיב אודות כך.
עוד טוענת המערערת כי מעת שבית המשפט קבע כי המשיב הפר את ההבטחה לשאתה, בהכרח שהיו ידועים בציבור.
לעניין הפיצוי שקבע בית המשפט בגין הפרת הבטחת נישואין, לשיטתה, טוענת המערערת כי הסכום שנפסק נמוך הוא.
10. המשיב מפנה לקביעות בית המשפט קמא, ובכלל זאת כי הגרסה העובדתית של המערערת לביסוס טענתה להיותה ידועה בציבור ניתנה רק בתצהיר משלים ולאחר חילופי עורכי הדין. כך גם נקבע כי המערערת היתה מודעת משך כל השנים כי היא מנהלת רומן עם אדם נשוי וכי לא היה מקום כי תאמין שאכן גירושיו מאשתו קרבים, ובהתאם היה עליה לכלכל את צעדיה.
יתר על כן, המערערת לא הצליחה להוכיח כי התגוררו יחדיו מעבר לאותם ארבעה חודשים ומשכך גם היה מקום לדחות את הסעדים שהתבקשו על ידה בנושא זה, לרבות לאחר קביעת בית המשפט כי המערערת לא הוכיחה את אשר נטען על ידה.
עוד טוען המשיב כי בהתאם לפסיקה לא ניתן לעתור הן לתביעה להכרה ביחסים בין הצדדים, כידועים בציבור והן לתביעה של הפרת הבטחת נישואין.
לעניין השגותיה של המערערת על שיעור הפיצויים שפסק בית משפט קמא, מפנה המשיב לערעור הנגדי שהוגש מטעמו.
11. המערערת טוענת כי טעה בית המשפט בעת שלא קבע כי המשיב התחייב וכך אף הציג מצג בפניה כי ישלם את שכר הדירה במלואו, וכפי שעשה כל העת, וכי מי שהפסיק לשלם את התשלומים בגין השכירות היה המשיב, ועל כן לא היה מקום לחייבה בהחזר הסכום ששילם המשיב.
המשיב מפנה לאשר קבע בית המשפט קמא בנושא זה.
12. המשיב בערעור שכנגד, טוען כי מעת שבית המשפט קמא דחה, ובצדק, את תביעתה של המערערת להפרת הבטחת נישואין, לא היה מקום לחיובו בפיצוי בגין עוגמת נפש.
יתר על כן, לאור קביעות בית המשפט אשר לפיהן דחה את עתירותיה השונות של המערערת, לא היה מקום לקבוע כי עליו לשלם פיצוי בגין הפסקת הקשר ביניהם.
יתר על כן, ככל שמדובר על פיצוי שכזה, כך גם ככל שמדובר על הפרת הבטחת נישואין, מעת שלא מדובר בידועים בציבור, הרי בית משפט קמא לא היה מוסמך לדון בתביעות שכאלו, מחוסר סמכות עניינית.
משכך, עותר המשיב לביטול החיוב הכספי שהוטל עליו.
המערערת טוענת כי לאחר כל הדיונים בפני בית משפט קמא, מנוע המשיב מלטעון לחוסר סמכות עניינית בכל הקשור לעתירות שהיא הגישה, וכשמנגד הוא עצמו הגיש את תביעתו הכספית כנגדה.
בהתייחס לשאר הנטען בערעור שכנגד, הרי אשר נומק דינו להדחות מנימוקי בית משפט קמא.
13. במסגרת הטיעונים בפנינו טען ב"כ המערערות כי אמנם הקטינה כבת 9, אך המערערת זכאית לדמי טיפול בגין העבר וכשמדובר באב שכמעט לא ראה את בתו, אשר סובלת מבעיות פסיכולוגיות וכשהמערערת היא זו שטיפלה בה כל הזמן, וזאת מבלי להדרש לשאלה אם האם היתה צריכה לעבוד יותר או פחות.
לשאלת בית המשפט, האם מקובל על האב כי ישא במחצית מכל תשלום בגין הוצאה רפואית, השיבה ב"כ המשיב בשלילה. לטענתה, המערערת לא הצליחה להוכיח את הנטען כאילו מצבה הרפואי של הקטינה חריג וחמור מכך, האם כבר הגישה להוצל"פ קבלות חוזרות וסותרות.
מכל מקום, לטענת ב"כ המשיב, הרי בית המשפט קבע את אשר קבע והמשיב עומד בחיוביו לפי פסק הדין.
לעניין ההוצאות בגין טיפול פסיכולוגי, השיבה ב"כ המשיב כי טיפול שכזה אכן נכלל במחצית ההוצאות הרפואיות, אם כי, נטען כי מדובר בטיפול פסיכולוגי של האם, כך גם כי תנאי לטיפול פסיכולוגי זה או אחר, חתימת שני ההורים.
המערערת, לשאלת בית המשפט, ציינה כי היא משלמת שכר דירה בסכום של 3,800 ₪ לדירה בת 3 חדרים וכשבנוסף יש מחסן שהוא של בעלת הדירה, ולשאלה הכיצד מממנת היא את ההפרש השיבה המערערת כי בני משפחה עוזרים לה, כך גם נטלה הלוואה מחברות.
עוד יש להוסיף כי במסגרת הדיון קיבלה ב"כ המשיב את המלצתינו שלא לעמוד על טענת הסמכות העניינית.
דיון והכרעה:
14. לא בכדי מצאנו לנכון לפרט בהרחבה, יחסית, את אשר נטען בפני בית משפט קמא ואת קביעותיו.
בית משפט קמא לאחר ששמע את העדים, לרבות את הצדדים, קבע קביעות עובדתיות, לפחות בהתייחס לחלק מהשאלות השנויות במחלוקת, ובהתאם הגיע למסקנותיו.
אין צורך לחזור על ההלכה לפיה ערכאת הערעור לא תתערב על נקלה בקביעות ובמימצאים עובדתיים, למעט מקרים חריגים, אשר אין אנו סוברים כי המקרה דנן, נמנה עליהם. ראו לאחרונה ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם 8.9.11).
יתר על כן, בעת שעסקינן בסכסוך בתחום דיני המשפחה, ובעת שבית המשפט נדרש להכריע בשאלות של כוונה זו או אחרת של מי מהצדדים או של שניהם יחד, כך גם מעת שמדובר ביחסים שבינו לבינה, אשר לא בהכרח נחשפים לעיני כל, ישנה חשיבות יתר להתרשמות בית המשפט מהניצבים בפניו, ובהתאם למסקנות המתחייבות מכך.
אכן, בעת שאנו דנים בענייני משפחה, סמכות ערכאת הערעור נרחבת יותר, אך עדיין הנימוקים של העדר התערבות בהתרשמות וממצאים עובדתיים וכמפורט בעניין אבשלום לעיל, יפים אף ביתר שאת, במקרה כמקרה דנן.
על רקע האמור, נבחן את טענות הצדדים.
תביעת המזונות:
15. גם בנושא התערבות ערכאת הערעור בשאלת פסיקת מזונות, קבעה הפסיקה כי התערבות שכזו תעשה במשורה ורק במקרים, בהם עולה כי בית המשפט נתפס לשיקולים שלא היה מקום להביאם בחשבון, או התעלם משיקולים שהיה עליו להביאם בחשבון ובאופן שסכום המזונות שנפסק, לא יכול לעמוד.
ודוק, גם אם יכול וערכאת הערעור היתה קובעת סכום מזונות שונה במקצת, עדיין אין בכך להצדיק התערבות בפסיקת בית משפט קמא.
ראו בע"מ 9369/05 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 25.1.06).
16. כמפורט לעיל, הצדדים חלקו בשאלה מה הסכום החודשי שהעביר המשיב למערערת, לאחר לידת הקטינה ולאחר שנפרדו דרכיהם, ועוד טרם הגשת התביעה שהוגשה רק בשנת 2005.
בנושא זה האמין בית משפט קמא למשיב וקיבל גרסתו, תוך שדוחה הוא את טענת המערערת כאילו העביר המשיב סכום של 6,000 ₪.
יתר על כן, בית משפט קמא קבע כי למעשה המערערת לא הוכיחה כי הקטינה נזקקת להוצאות מיוחדות, מעבר להוצאות ההכרחיות, ובכפוף לחיובו של המשיב באותן הוצאות חריגות.
אמנם, ב"כ המערערות הפנה לפירוט של הוצאות הקטינה כמפורט בתצהיר עדותה הראשית על נספחיו, אולם, רשאי בית המשפט להגיע למסקנות להם הגיע, וגם בנושא המזונות, לרבות ובמיוחד לאחר חקירתה הנגדית.
יוער, כי בצדק נטען על ידי המשיב אודות סתירות שנתגלו בחקירתה, וזאת לאחר שבחנו גם את דבריה במסגרת החקירה הנגדית, ואין מקום להוסיף.
מכל מקום, מעת שהתקבלה גרסת המשיב אודות התשלומים ששילם למערערת, ובהתחשב באשר הסיק בית משפט קמא מעדותה של המערערת, אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא בכל הקשור לנושא מזונות.
אכן, במקרה דנן, בית משפט קמא, לא התייחס מפורשות למצבו הכלכלי של המשיב, כך להכנסתה של המערערת, אולם מנגד, קבע כי על האב לשאת במלוא המזונות ההכרחיים וכבית משפט האמון על פסיקת מזונות.
יודגש, כי בניגוד לטענת המערערות, בית משפט קמא הוסיף תשלומים בגין מדור וגם אם יכול וניתן היה לפסוק סכום שונה במקצת, לכאן או לכאן, עדיין אין בכך להצדיק את התערבות ערכאת הערעור ובמיוחד כשהסכומים יפים למועדים כפי שנקבע בפסק הדין.
עם זאת, יש מקום לפירוט יתר של ההשתתפות שהוטלה על האב בגין הוצאות חריגות, כך גם למתן הוראה ברורה לעניין מועדי שערוך המזונות.
דהיינו, יש מקום להורות באופן ברור כי תחילת השערוך תהא מהמועד בו נפסקו המזונות הזמניים.
17. העולה מהאמור, כי אין מקום להתערבות בשיעור המזונות כפי שקבע בית משפט קמא, כפוף לאמור לעיל.
ידועים בציבור:
18. גם בנושא זה נקדים ונציין את אשר נקבע בע"א 4385/91 סלם נ' כרמי פ"ד נא(1) 337. (להלן: סלם) דהיינו, כי השאלה מה טיב היחסים וסוג השותפות שבין בני זוג, היא ביסודה שאלה של עובדה המוכרעת על ידי הערכאה הדיונית, וכי אם לא היתה טעות ביישום ההלכה על עובדות המקרה, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכך.
במקרה דנן, נצרך בית המשפט לקביעות עובדתיות בשניים.
האחד, האם הוכחה אותה תשתית עובדתית הנדרשת למעמדם של הצדדים ושל יחסיהם, דהיינו האם אכן הגיעו יחסיהם למצב בו מבקשים הם למסד את הקשר ביניהם (ראו רע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני פ"ד נח(2) 213) וזאת לרבות בבחינת תפיסתם הסובייקטיבית של בני הזוג את מערכת היחסים ביניהם [ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' הורש (לא פורסם 7.12.09)) (להלן: בנק הפועלים). בלשון אחרת, היה על בית משפט קמא לקבוע אם אכן מדובר בידועים בציבור.
הנושא השני, עניינו בהתייחס לכוונתם בכל הקשור לנושאים הרכושיים.
בנושא אחרון זה, הנטל הרובץ על ידוע בציבור הטוען לשיתוף בנכסי בן זוגו כבד יותר מהנטל הרובץ בנסיבות דומות על בן זוג נשוי וראו בעניין סלם.
אמנם, בית משפט קמא בחן ביתר שאת את השאלה השניה, אולם, בהתאם לקביעותיו, ניתן גם לבחון את השאלה הראשונה.
דומה כי אם התשובה לשאלה הראשונה, שלילית, דהיינו כי מערכת היחסים שבין הצדדים לא עלתה לכדי היותם ידועים בציבור, שוב לא יהיה צורך להדרש לשאלה השניה.
עם זאת, הואיל ומטרתה של המערערת בעתירתה להצהרה אודות היותה ידועה בציבור של המשיב, כפי שנטען על ידה, לעניין הרכושי, אזי היה מקום לגישה של בית משפט קמא לבחון ישירות את השאלה הכרוכה לסעד שהתבקש, קרי, הנושא הרכושי.
עוד יש להוסיף כי יכול והתשתית העובדתית תתייחס לשתי השאלות גם יחד.
19. המקרה דנן משקף מקרים אחרים, בהם לאחר שהסתיימה מערכת יחסים בין בני זוג, שאינם נשואים, מתעוררת מחלוקת האם מדובר ברומן בר חלוף או במערכת ממוסדת.
הפסיקה קבעה מספר תנאים על מנת לבסס מערכת יחסים של ידועים בציבור.
כפי שפורט בעניין בנק הפועלים על ההפניות שבו, שני יסודות נדרשים כתנאים הכרחיים לכך. היסוד האחד הינו יסוד קיום יחסי האישות כבעל ואישה, תוך קשירת גורלם זה בזה ואילו היסוד השני ניהול משק בית משותף, אשר מקורו כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים (ראו ע.א 621/69 נסיס נ' יוסטר פ"ד כד (1) 617). מעבר לכך יש גם לבחון, כפי שפורט לעיל את תפיסתם הסובייקטיבית של הצדדים.
כך גם ראו את הדיון המקיף בסוגיה דנן בפסק דינה של כב' השופטת וילנר בעמ"ש (חי') ס.ג. נ' ג.ג. (לא פורסם) 8.3.09, אשר סברה כי כיום המונח המתאים יותר הינו "שותפות זוגית" וכשההגדרה לשיטתה "בני זוג אשר החליטו, בין במפורש ובין במשתמע, להחיל על מערכת היחסים ביניהם, את מכלול דיני הנישואין והגירושין, הן הזכויות והן החובות – ללא האקט הפורמאלי של הנישואין". כפי שציין כב' השופט עמית, שם, תפיסה זו הינה תפיסה הסכמית וכשלדידו ניתן להצביע על תפיסה נורמטיבית "לפיה שיקולי צדק מחייבים להחיל על בני זוג, בנסיבות של מגורים משותפים ומשק בית משותף, משטר משפטי של ידועים בציבור…".
20. אכן, במקרה דנן קיימת לכאורה, אותה נסיבה, של מניעה מנישואין הואיל ובתקופת 11 השנים היה המשיב נשוי. אולם לא די בכך ואף הפוך מכך.
בצדק הפנתה ב"כ המשיב לדברי בית המשפט קמא, במסגרת חקירתה של המערערת אשר נדרשה לבחור בין החלופות, של הכרה במערכת היחסים כידועים בציבור או כהפרת הבטחת נישואין. בלשון אחרת, אם טוענת המערערת כי המשיב הבטיח כי ינשא לה דהיינו כי לשיטתה הצדדים חפצו במערכת ממוסדת של נישואין ולא במערכת יחסים אשר מבוססת על חיים משותפים בלבד.
אמנם, ניתן לטעון כי מדובר מבחינת המערערת במערכת יחסים אחת וכשלאחר מכן סברה כי תיווצר אותה מערכת יחסים של נישואין, אך על פני הדברים דומה כי היה מקום לאותה תהיה שציינה ב"כ המשיב.
יהיו הדברים אשר יהיו, דומה כי נוכח קביעותיו של בית משפט קמא, בין אם נבחן את השאלה דנן במסגרת ההסכמית ובין אם נבחן את הנסיבות במסגרת הנורמטיבית, אין לקבוע כי אכן נוצרה אותה מערכת יחסים שיש להכיר בה כעתירת המערערת.
ראשית, בית המשפט קבע באופן חד משמעי כי למעט אותם ארבעה חודשים "בסוף הדרך", הצדדים לא גרו יחד משך כל אותן השנים בהן התקיימה מערכת היחסים ביניהם.
שנית, לא רק שלא הוכח קיומו של משק בית משותף, אלא הוכח היפוכם של דברים. המערערת אישרה בחקירתה, שאכן לא היה לצדדים חשבון בנק משותף או שיתוף כלכלי זה או אחר, וכי גם לשיטתה המערכת הרכושית הסתכמה בהעברת כספים מהמשיב למערערת זאת ותו לא. יתכן ואכן עלו מחשבות לשיתוף מעבר לכך, אולם אלו לא קודמו ולא יושמו.
שלישית, נוכח גרסאות הצדדים, ולאור קביעת בית משפט קמא כי מעדיף הוא את גרסת המשיב, עולה כי גם מבחינת התפיסה הסובייקטיבית, מערכת היחסים לא בשלה, מעבר לאותה מערכת של "אהבה אסורה" וכפי שתיאר בהרחבה המשיב.
21. הנה כי כן ניתן לקבוע שלאור הנסיבות דנן, לא היה ואין מקום להכיר בצדדים כידועים בציבור.
על אחת כמה וכמה יפים הדברים ביחס לשאלה, שלמעשה אין אנו נצרכים לה, אודות היעדר כוונה לשיתוף כלכלי זה או אחר, וגם בנושא זה, הוכח שלא הייתה כוונה שכזו.
כאמור, מדובר על נטל כבד יותר מזוג נשוי, ואף אם מדובר בבני זוג החיים יחדיו כפי שחיים בני זוג נשואים לכל דבר ועניין. על אחת כמה וכמה לאחר שנקבע כי למעשה בני הזוג לא התגוררו יחד ואף לא ניהלו משק בית משותף, ועל כן לא ניתן להתעלם מכך ולטעון כי על סמך אותה תשתית כפי שנקבעה על ידי בית משפט קמא, טעה הוא במסקנותיו.
לכך יש להוסיף כי עתירותיה של המערערת בעניין הרכושי לא נסבו על דירת מגורים, אלא על הכנסותיו של המשיב מעבודתו, משך אותן 11 שנה, בהן המשיך לחיות עם אשתו וילדיו.
כך, גם אין מקום להתערב באותם ממצאים אודות ההפרדה הרכושית, וכשלמעשה לא נוהל כלל ועיקר משק בית משותף.
22. המסקנה העולה כי אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא בכל הקשור לעתירת המערערת בנושא היותה הידועה בציבור והמתחייב מכך.
הפרת הבטחת נישואין – פיצויים:
23. בית משפט קמא פירט בהרחבה אודות התנאים הנדרשים לשם קביעה אם אכן הייתה הבטחה משפטית שהופרה, תוך הפניה לפסיקה אשר דנה בשאלה זו, וראו ע.א 5258/98 פלונית נ' פלוני פ"ד נח(6) 209.
גם בנושא זה קבע בית המשפט כי המשיב לא התחייב להינשא למערערת, דהיינו כי לא התחייב להתגרש מאישתו ולאחר מכן להתחתן עם המערערת. בית משפט קמא לא שלל כי יתכן והיו למערערת ציפיות, כי אכן המערער יעזוב את אשתו וביתו ויקים עמה בית משותף ואף ינשא לה. אולם, נקבע על ידי בית משפט קמא כי הצדדים לא גרו יחדיו, למעט אותם ארבעה חודשים וקיבל למעשה את גרסת המשיב, כי לא התכוון להציג מצג או לתת התחייבות בעל גוון משפטי מחייב.
יתר על כן כפי שנקבע בפסיקה לא כל אמירה בדבר כוונה עתידית זו או אחרת יש בה משום התחייבות משפטית, תוך שיש להבחין בקו הגבול בין אותם מקרים בהם אין מקום להתערבות בית המשפט במערכת הזוגית של בני זוג או הטוענים לכך, לבין אותם מקרים שבהם הוצבה אותה תשתית עובדתית שבגינה, יש מקום שהמשפט יאמר דברו. לא בכדי נקבע כי נדרש נטל שכנוע כבד על התובע, לצורך הוכחת קיומה של הבטחת נישואין שהופרה.
24. בית המשפט לא התעלם מעדות המערערת, כך גם מכלל חומר הראיות וקבע כי לא התקיימו אותם רכיבים אשר נדרשים בהתאם לפסיקה.
בנסיבות שכאלו לא מצאנו כי נפלה שגגה על ידי בית משפט קמא, ולמעשה גם המערערת לא הצליחה להצביע, מדוע יש מקום להתערב באותן קביעות עובדתיות של בית משפט קמא.
למעשה, בית משפט קמא, גם בנושא זה קיבל את גרסת המשיב אשר תיאר את אותה מערכת יחסים, כבלתי מחייבת, על כל המשתמע מכך.
ודוק, כמובן שקיום מערכת יחסים משך שנים כה רבות, כך גם הבאת ילדה משותפת לעולם, יכול ויהיה בהם להצביע כנסיבות אשר על פניהן, יכול ויצביעו על כוונה למיסוד מערכת היחסים. אולם, לא די בכך, אלא יש לבחון ולהתרשם בדבר מהותה של אותה מערכת יחסים, כך גם מהנסיבות של לידת הקטינה.
25. הנה כי כן, קבע בית משפט קמא, כי הגם שאין להתעלם מאשר פורט לעיל "מעיבוד הראיות, התצהירים, והעדויות, עולה כי לא התקיימו אותם רכיבים אשר נפסקו בפרשת פלונית, ופסקי הדין אשר הובאו לעיל".
אולם, מסקנה זו שוברה בצידה, וזאת בהתייחס לפיצויים שנפסקו לזכות המערערת, אותם פיצויים נשוא הערעור שכנגד.
לפי קביעת בית משפט קמא, לא הייתה כל הבטחה מצד המשיב לשאת את המערערת, דהיינו שהן המשיב ובמיוחד המערערת בחרו לנהל את אותה מערכת יחסים ממושכת אך הבלתי מחייבת, תוך שהיה ברור שיכול ובשלב זה או אחר מערכת היחסים תסתיים.
יתר על כן, רק בתום כ-11 שנים ניסו הצדדים לחיות תחת קורת גג אחת ויחד עם בתם המשותפת, וזאת לאחר שהמשיב החליט לאחר שנים כה רבות, לגלות את אזנה של רעייתו, אודות מערכת היחסים האמורה. והנה, הדבר לא צלח וכעבור כ-4 חודשים נפרדו דרכיהם של המערערת ושל המשיב.
בנוסף, המערערת היא זו שטענה שבשלב מסויים בחן המשיב רכישת בית משותף.
בנסיבות אלו, קשה לראות כאילו נהג המשיב בכחש או בכזב כלפי המערערת או שהוליכה שולל או שנהג כלפיה בחוסר תום לב.
בלשון אחרת, קשה לקבל את הקביעה הערכית של בית משפט קמא "… לא ניתן להתעלם מרכיב של עוגמת הנפש, ואף חוסר תום לב מצד הנתבע, כלפי התובעת, כאשר נטש אותה לאחר קיום מערכת אינטימית ממושכת, אשר ודאי הייתה מלווה בהבטחות לעתיד משותף".
לא רק שיש בדברים אלו משום סתירה לכאורית, לאותה קביעה בדבר היעדר הבטחה לשאתה, אלא יש בדברים אלו משום קביעה נורמטיבית, לפיה בן זוג או בת זוג שינטשו בחלוף שנים של מערכת יחסים, האחד את משנהו, יהיו צפויים לתשלום פיצויים על עוגמת הנפש של הצד הננטש.
דווקא בית משפט קמא מצא לנכון להדגיש, את הזהירות הנדרשת מהתערבות בית המשפט במערכת יחסים שבין בני זוג, אשר לא צריכים לחשוש מההשלכות המשפטיות של התנהלות והקשר, במערכת יחסים זו או אחרת, ובמיוחד מעת שמדובר במערכת יחסים בלתי מחייבת.
יתר על כן, לכאורה גם מעת שמדובר בזוג שמנהל מערכת חיים משותפת ואשר יש להכיר במערכת זו כמערכת של ידועים בציבור, האם החלטה של מי מהם לסיים את הקשר תחייב בהכרח בפיצויים.
דומה כי יש כמובן לבחון כל מקרה לנסיבותיו מעבר לשאלות העקרוניות, אך לא כן במקרה דנן.
ראשית, לאור הקביעות העובדתיות של בית המשפט טרם המשפט שצוטט לעיל, לכאורה אין מקום לקביעה כאילו נהג המשיב בחוסר תום לב.
יודגש, כי לכאורה, דווקא התנהלותו מגלה כי אין הדברים כן. כאמור, עם לידת הקטינה חשף המשיב את מערכת היחסים ועבר להתגורר יחד עם המערערת. דהיינו, לא מדובר במצב ובו לאחר הלידה החליט לנתק את מערכת היחסים ולהותיר את המערערת עם הבת המשותפת, זאת ותו לא. ההיפך מכך, המשיב בחר לעבור ולהתגורר יחד עם המערערת ואם הדבר לא צלח, מדוע תיחשב התנהלותו של המשיב כחסרת תום לב.
שנית, על מנת לקבוע שכזאת היה על המערערת לטעון לעתירה שכזו, דהיינו לעתירה נזיקית בין מחמת דיני הנזיקין ובין מעילה אחרת. אולם המערערת לא תבעה זאת כלל ועיקר אלא העילה שתביעתה נסובה, לעניין הפרת הבטחת נישואין ולא מעבר לכך.
שלישית, גם אם הייתה נטענת עילה נזיקית – ומבלי להידרש להכרעה בדבר מקומה של עילה שכזו במסגרת יחסים כמערכת יחסים במקרה דומה למקרה דנן, עדיין יש להוכיח את מלוא הנדרש בעילה שכזו ודומה כי הנדרש לא הוכח.
26. יודגש כי אין אנו מתעלמים מהמצב לו נקלעה המערערת, כאשר החלה את מערכת היחסים עם המשיב בעת היותה רווקה, עובדת וכשבמשך השנים, לפחות להשקפתה, פיתחה תלות במשיב כאשר לטענתה, הרעיף עליה לרבות כספים, וכשבסופו של יום נאלצת היא עתה להתמודד, בחלוף שנים כה רבות, עם קשיי פרנסה, והכל תוך הצורך לדאוג גם לבתם המשותפת על כל המשתמע מכך.
אולם לא די בכך על מנת לקבוע שאכן מגיע פיצוי במקרה שכזה.
כאמור, אין אני שולל כי ייתכנו נסיבות אשר יצדיקו מתן פיצוי, גם ללא הבטחת נישואין שהופרה, אולם לא רק שיש להציב זאת כעילת תביעה, אלא יש להציב תשתית עובדתית, אשר יהיה בה לבסס עילה שכזאת.
כאמור במקרה דנן, הטענה לא נטענה וכאמור אף לא הוצבה תשתית ראויה.
למעשה, בית משפט קמא קיבל את גירסת המשיב אודות מערכת היחסים ומשכך, לדעתי, שגה בית המשפט בעת שחייב בן זוג שהחליט לשים קץ למערכת יחסים זאת בפיצוי.
27. מסקנת האמור, כי יש לבטל את חיובו של המשיב בתשלום פיצויים אלו.
שכר הדירה:
28. אין ממש בהשגות המערערת על חיובה בהשבת אשר שילם המשיב ודי להפנות לנימוקיו של בית משפט קמא, ובמיוחד להעדר כל טענה ראויה מצד המערערת כנגד חיוב זה.
ודוק, מדובר בשכ"ד בהתייחס לתקופה של כארבע שנים (2005) לאחר הפרידה (2001) ועצם הסכמתו של המשיב, להיותו ערב, אין בה לבסס חיובו בתשלום שכה"ד.
סיכומם של דברים:
29. צר לנו כי המערערת לא שעתה להצעתנו כי הערעורים יידחו, תוך פירוט חיובי המשיב בגין ההוצאות החריגות, כך גם שהמשיב ישלם את ההפרש שבין החיובים הכספיים שהוטלו עליו, לעומת החיוב הכספי שהוטל על המערערת, תוך שהמשיב נכון היה לוותר על ערעורו שכנגד.
30. מכל האמור, העולה מהמקובץ, כי דין ערעור המערערת להידחות, בכפוף להבהרת הנדרש בעניין המזונות, ודין הערעור שכנגד של המשיב לעניין חיובו בפיצויים, להתקבל.
31. לאור כל האמור, אנו מורים כדלקמן:
א. פסק דינו של בית משפט קמא יוותר על כנו, כפוף לביטול חיובו של המשיב בפיצויים (סעיף 7(ב) לפסה"ד).
ב. הסכום שנקבע כמזונות ישוערך ויעודכן, כפי שקבע בית משפט קמא, וכשהמועד לתחילת החישוב, מועד מתן ההחלטה בדבר המזונות הזמניים (10.4.06).
ג. האב ישא במחצית ההוצאות הרפואיות של הקטינה, אשר אינן מכוסות בביטוח הרפואי, כך גם במחצית מטיפול פסיכולגי לקטינה, אשר נדרש או יידרש, בהתאם לקביעת מחנך/ת הקטינה או היועץ/ת החינוכית בביה"ס, כך גם במחצית שיעורים פרטיים שיידרשו לקטינה, בהתאם להמלצת מחנך/ת הקטינה, ובנוסף בעלות של חוג אחד לקטינה בהתאם לבחירתה.
הוראה זאת תבוא במקום הוראת בית משפט קמא בסוף עמ' 30 לפסה"ד.
ד. בנסיבות העניין, תשלם המערערת למשיב שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪.
המזכירות תעביר מהפיקדון את הסכום האמור למשיב באמצעות ב"כ, והיתרה תוחזר למערערת באמצעות ב"כ.
ניתן היום, כב' אלול תשע"א, 21 ספטמבר 2011.
-
בית המשפט לענייני משפחה בירושלים בפני כב' השופט דניאל טפרברג
ת"ע 38127-02-11
מבקשת: ט.פ. נגד משיב: האפוטרופוס הכללי
פסק הדין:
מונחת בפניי בקשה לקיום צוואתו של המנוח א. ב. ז"ל שהלך לעולמו ביום 24.3.09 (להלן: המנוח). הבקשה הוגשה על ידי בתו של המנוח, ט. פ., וצורף אליה מסמך הנחזה להיות צוואה, המודפס באמצעות מחשב וחתום על ידי המנוח ורעייתו, מבלי שנחתם בפני שני עדים.
ב"כ היועץ המשפטי לממשלה התנגד לקיומה של הצוואה, מפאת הפגם המהותי שנפל בה, שכן, כאמור, המסמך נעדר חתימה בפני שני עדים, מכאן שגם אין עדים החתומים על המסמך.
בהבהרתה של המבקשת טענה היא כי כל היורשים על פי דין הביעו הסכמתם לקיום הצוואה, ומטעם זה יש לקיימה. עוד הוסיפה המבקשת, כי מאחר שלשיטתה מדובר ב"צוואה הדדית" (שכן גם רעיית המנוח, שהלכה בינתיים לעולמה, חתומה על המסמך) בהתאם לסעיף 8(א) לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 (להלן: החוק), הממוקם בפרק הראשון לחוק, ממילא לא חלות על צוואה הדדית המגבלות הצורניות החלות על צוואות אחרות.
בהודעתו של ב"כ היועמ"ש סבר הוא כי אין בהבהרת המבקשת, לרבות עובדת הסכמתם של היורשים, בכדי לשנות את העובדה שהמסמך אינו עונה על אף אחת מצורות הצוואה הקיימות בחוק הירושה. כן ביקש המשיב כי המבקשת תמציא תצהיר המפרט את פרטי יורשיו על פי דין של המנוח, והמליץ למבקשת להגיש בקשה לצו ירושה, ולאחר מתן הצו לערוך הסכם בין היורשים.
בתגובתה הנוספת של המבקשת חזרה היא על הנימוקים שהובהרו בהודעתה הראשונה. לתגובה זו לא צורף תצהיר המפרט את שמות היורשים, על פי דרישת ב"כ היועמ"ש, אלא תצהירים מטעם הנהנים על פי הצוואה המביעים הסכמה להכיר במסמך שהניח המנוח כצוואה.
מכאן, חזר ב"כ היועמ"ש על עמדתו לפיה אין אפשרות לקיים את הצוואה ומוטב כי תוגש בקשה למתן צו ירושה.
לאחר עיון בבקשה ובתגובות שהוגשו בעקבותיה, ולאחר שניתנו למבקשת מספר הזדמנויות לעמוד על עמדתה ולפרטה, אני מורה על מחיקת הבקשה על הסף, בהתאם לתקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד -1984 (וראו: ע"א 615/84 מרקוביץ נ' סתם, פ"ד מב(1), 541).
המסמך שהוגש לקיום כ"צוואה" אינו מקיים, ואף לא נטען שהוא מקיים, את מרכיבי היסוד של צוואה, בהתאם לסעיף 25(ב) לחוק הירושה. מכאן שהוא כלל אינו נכנס לשעריהם של דיני הצוואות ולא ניתן לדון בקיומו של המסמך כצוואה. בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 708 בחן כב' השופט ש' לוין את גישתו של ב"כ העותר, שלפיה בית המשפט יכול לרפא פגמים מהותיים בצוואה אם ניכרת האותנטיות של הצוואה וקבע:
"ברישא של סעיף 25 נאמר "לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה". "צוואה" נאמר, "נייר שהמבקש טוען שהוא צוואה" לא נאמר; מהניסוח האמור נמצאנו למדים, שצריך שיהיה קיים "גרעין" של צוואה, שניתן להתעלם מפגמיה בגדר סעיף 25, אך גם אם תמצי לומר, ש"צוואה" ברישא של סעיף 25פירושה מה שנחזה למראית עין כצוואה, לא ייוושע העותר, שהרי גם למראית עין חסרים מהפתקים, שעליהם נסב הדיו שלפנינו, מרכיבי היסוד של צוואה בכתב-יד.
שנית, על-אף האמור לעיל יכול מי שיבוא ויטען, שמגמתו של סעיף 25היא להשאיר בידי בית המשפט שיקול-דעת מלא לקיים מסמך שמבקשים לראותו כצוואה, כל אימת שקיימות ראיות אמינות בדבר קיום רצון לצוות מצדו של המנוח; והא ראיה, שבדברי ההסבר להצעת חוק הירושה בגלגולה הראשון בשנת תשי"ב (בהוצאת משרד המשפטים), שהוראותיה במרכיביהן העיקריים מצאו מקום גם בחוק, הודגש (בחוברת שהוצאה על-ידי משרד המשפטים בעמ' 72) כי: "כל דרישות החוק לגבי צורת הצוואה אינן באות אלא כדי לאמת את רצון המצווה ולהישמר בפני זיופים ותחבולות מרמה". לפיכך, אין ההצעה מייחסת חשיבות לפרטי הצורה ולשמירת הדרישות הפורמאליות לדקדוקיהן, ובלבד שאמיתות הצוואה אינה מוטלת בספק, וההצעה נובעת "מן המגמה הכללית להשתחרר מפורמליות יתירה ולהעדיף את התוכן על הצורה".
לדעתי, אין להעלות מן הדברים האמורים דבר לגבי הכשרת מסמך, שמרכיבי היסוד של צוואה נעדרים ממנו".
מכאן, שאפילו אם תוכל המבקשת להוכיח את האותנטיות של המסמך, עדיין לא ניתן יהיה לקיימו כצוואה.
לכך יש להוסיף כי הסכמתם של הנהנים על פי הצוואה אינה מועילה. אף אם נניח כי הנהנים הם היורשים על פי דין (שהרי המבקשת לא המציאה תצהיר המפרט את היורשים על פי דין), הרי שאין בכך בכדי להכשיר מסמך שמרכיביו אינם יוצרים צוואה כצוואה. האם מתקבל על הדעת כי יורשים עלפי דין יוכלו להביע הסכמה לשינויים בזהות הנהנים ע"פ הצוואה, אפילו נערכה כדין, או בפרטיו של צו ירושה? התשובה כמובן שלילית.
המחוקק הגביל את המסגרת של דיני הירושה, כך שלמעט החריג המאפשר הסתלקויות של יורשים, נבצר מהיורשים לקבוע את זהותם ואת מנתם של כל אחד מהנהנים או היורשים. זאת, בין היתר, כדי למנוע מניפולציות הנוגעות למיסוי וכיו"ב.
לאור כל האמור, איני רואה מנוס אלא להורות על מחיקת התובענה על הסף.
בשולי הדברים אעיר, כי בית המשפט מבין לליבה של המבקשת ויתר הנהנים המבקשים לקיים את רצונם של הוריהם, כפי שהם תופסים זאת. מכאן, שיתכן והפיתרון יתגלם בהגשת בקשה לצו ירושה ועריכת הסכם לחלוקת העיזבון בין היורשים.
לפנים משורת הדין, איני עושה צו להוצאות לטובת אוצר המדינה בגין בקשת הסרק.
פסק הדין יועבר למבקשת ולב"כ היועמ"ש.
ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.
ניתן היום, ג' אב תשע"א , 03 אוגוסט 2011 , בהעדר הצדדים.
-
תמ"ש 13135-10-09 בפני כב' השופט אסף זגורי בבית המשפט לענייני משפחה בטבריה
תובעים: 1. א.ת (קטין) 2. א.ר. נגד הנתבע: מ.ת.
פסק הדין:
א. פתח דבר – הצגת הפלוגתאות:
1 . בפניי תובענה לפסיקת מזונות עבור קטין המצוי במשמורת משותפת של הוריו. עת הוגשה התביעה, הקטין היה מצוי בהחזקתה הבלעדית של האם כאשר התנהלו הליכים הדדיים בעניין המשמורת וזה לא מכבר יותר הגיעו הצדדים להסכמה בדבר "משמורתו המשותפת" של הקטין. כתבי הטענות כוללים טענות ומענות הדדיות של שני הצדדים ואין כל הסכמה ביניהם לעניין גובה החיוב של הנתבע במזונות בנו הקטין.
2. במצב דברים זה יש לברור את המוץ מן התבן ולמקד את הפלוגתאות הדורשות הכרעה כך:
2.1. פלוגתא ראשונה היא מהו היקף צרכיו של הקטין? אעיר כבר כעת, כי חרף העובדה שהאב חלק על גובה הצרכים של הקטין, לא הובא מטעמו הסבר או סכום או הערכה חליפית לאלו שהובאו מטעם האם. זאת ועוד, האב עצמו טען, כי הוא נוהג להוציא על הקטין כ-600 ש"ח בכל פעם שהקטין שוהה אצלו, כך שנראה שפלוגתא זו בעניין צרכי הקטין, הגם שהיא מרכזית לשם קביעת גובה החיוב במזונותיו, תוכרע בעיקר על יסוד האישורים, הקבלות, המסמכים והעדויות של התובעת.
2.2. פלוגתא שנייה קשורה בהכנסותיהם של הצדדים ; האב טוען להשתכרות נמוכה בשיעור של 5,000 ש"ח בחודש לכל היותר (שחלק ניכר ממנה מוקצה להחזר נסיעות) ואילו האם טוענת שהוא פעל להקטין הכנסותיו נוכח ההליך הנוכחי וכי הכנסותיו גבוהות לאין שיעור. סוגייה זו זקוקה להכרעה שיפוטית, בייחוד לאור העובדה שעיקר נטל החיוב במזונות של הקטין אמור ליפול לפתחו של הנתבע מכוח הדין האישי הרובץ עליו בהיותו יהודי. באשר להשתכרות האם, אמנם הדבר רלבנטי בעיקר לחיוב ברכיבי מזונות מדין צדקה, אך גם כאן לא הייתה הסכמה בין הצדדים ונדרשת הכרעה שיפוטית.
2.3. פלוגתא שלישית נוגעת לאופן חלוקת הנטל בין ההורים ; האב לא חלק על הדין האישי החל עליו בהיותו יהודי, ברם הוא סבר כי יש להפחית שליש מחיוב המזונות בשל הסדר 'המשמורת המשותפת' ביחס לקטין. האם התנגדה להפחתה כלשהי במזונות הקטין וסברה, כי חלוקת הזמן ההורי ממחישה כיצד רוב נטל הטיפול בקטין ורכישת צרכיו היא לפתחה. בנוסף ולאור הצורך להסיע הקטין למפגשים עם האב, במסגרת הסדרי הביקור שנקבעו, חלה עליה משמעותית בהוצאות הקטין אותה היא מבקשת לגלגל לפתחו. אף בסוגייה זו יש להכריע.
2.4. פלוגתא אחרונה נוגעת לחיובי העבר בגין מזונות הקטין ביחס לתקופות שונות מאז הוגשה התביעה ובפרט ביחס לחודש דצמבר 2009 וביחס לחודשי הקיץ שעבר (מאי, יולי ואוגוסט 2010), שאז שהה הקטין עם האב (בניגוד להחלטות שיפוטיות ו/או הסכמת האם); האב טוען לקיזוז דמי מזונות ביחס לתקופות שהקטין שהה אצלו חודש שלם ואילו האם טוענת 'שאין ליתן פרס' לאב בגין אי מילוי החלטות שיפוטיות בדבר הסדרי הביקורים.
ב. הרקע העובדתי הרלבנטי:
3. התובעת (להלן:" האם") והנתבע (להלן: " האב") הינם יהודים, אזרחי המדינה אשר חיו יחדיו כבני זוג מאז שנת 1999, אולם מעולם לא נישאו, לאם בת נוספת בגיל 17.5 שנים מנישואין קודמים. ממערכת היחסים שהתקיימה בין הצדדים נולד להם בנם הקטין א.ת. יליד 10.09.2000 והוא בן 11 שנים כיום (להלן: " הקטין").
4. הרקע לסכסוך פורט היטב בכתבי הטענות, בהחלטה למזונות זמניים ובתסקירי הסעד השונים והוא ידוע לצדדים היטב.
5. אין חולק, כי החל מחודש יוני 2009, עת פרץ בין הצדדים הסכסוך במלוא עוזו, הורחק האב מבית המגורים של האם ביישוב 'פלוני' ומאז מתגוררים הצדדים בנפרד כאשר האם נותרה להתגורר בביתה באותו יישוב ואילו האב עבר להתגורר בטבריה.
6. כאמור בפתח הדברים, בין הצדדים ניטשה כשנתיים מחלוקת עזה אודות משמורת הקטין : האב טען, כי האם אינה שוהה עמו, כי היא נוהגת לשתות לשוכרה, כי אינה משגיחה ומטפלת היטב בקטין, כי גם בתה מנישואין קודמים הוחזקה בידי אביה עקב היעדר מסוגלות של האם ומנגד, נוכח הקשר האמיץ שיש לו עם בנו הקטין, עדיף לו לבנם שיהא במשמורתו. האם טענה, כי היא ההורה המשמורן האולטימטיבי לקטין. היא הביאה עדויות אופי בהקשר זה של חברות מיישוב 'פלוני' והכחישה את טענותיו של האב. האם טענה, כי האב מסית הקטין כנגדה, בעוד שהיא מבינה את חשיבות הקשר של הילד עם אביו ונמנעת מלערב אותו.
7. דומה כי בתחילת הסכסוך, שני ההורים סטו ממסלול "טובת הקטין" עד שבית המשפט נדרש ביום 7.11.10 למנות אפוטרופוס לדין עבורו שיבטא את טובתו. כן הוזמנו אינספור תסקירים וקויימו דיונים שונים במעמד הצדדים בהם נעשו נסיונות להביא הצדדים להסכמות בעניין המשמורת. בסופו של יום השכילו הצדדים להגיע להסכמות בעניין המשמורת אשר קיבלו תוקף של פסק דין ביום 30/5/11 ואלו הן :
1. המשמורת ביחס לקטין תהיה משותפת אך הקטין ימשיך להתגורר במושב פלוני.
2. אין בהסכמה למשמורת משותפת כדי להביא לפיצול קצבת הילדים והיא תמשיך להיות מועברת לידי האם
3. חלוקת הזמן ההורי של הקטין עם הוריו תהיה כדלהלן:
3.1. מדי סוף שבוע שני ישהה הקטין עם אביו, וזאת החל מיום ה' שעה 17:00 כאשר האם תביא את הקטין לתחנה מרכזית בטבריה, ואילו האב ישיב את הקטין ביום א' הישר למוסד הלימודים בו הוא מתחנך.
3.2. בכל יום ב' בשבוע ישהה הקטין אצל אביו החל משעה 17:00 ועד למחרת בבוקר. הצדדים יחלקו לסירוגין את הסעת הקטין ביום ב', כך שבשבוע אחד תסיע האם את הקטין עד לצומת צמח, ובשבוע שלאחר מכן תסיע האם את הקטין עד למקום עבודתו של האב בישוב ….. האב הוא זה שישיב את הקטין בכל יום ג' למוסד החינוכי.
3.3. בשבוע שבסופו הקטין אינו לן אצל האב, יקבל האב את הקטין לביקור ביום חמישי בשעה 16:10 עד למחרת בשעה 13:00. במועדים אלה תביא האם את הקטין למקום עבודתו של האב ב…, ואילו האב ישיבו למקום מגוריו במושב פלוני. "
8. כן נקבעו הסדרי 'חלוקת זמן הורי' בעניין חופשות וחגים ועו"ס לסדרי דין הוסמכה לפקח על הביקורים ולשנותם מעת לעת (ראה עמ' 9 לפרוטוקול הדיון בתמ"ש 11541-05-09 מיום 30/5/11).
9. עוד יצוין, כי ראשיתם של ההליכים היה בפני קודמתי בתפקיד, כב' השופטת שלי אייזנברג ; ביום 05.01.10 התקיים קדם ראשון, במסגרתו טענו הצדדים לעניין השתכרותם והאב הציע לשלם מזונות זמניים בגובה 800 ש"ח בשל העובדה, כי המדובר במשמורת משותפת (שהינם 30% מסך של 1,250). התובעת סירבה, ובאותו היום ניתנה החלטה למזונות זמניים (להלן: " ההחלטה למזונות זמניים") שאלו הם עיקר קביעותיה:
א. בית המשפט ציין, כי השתכרות האם על פי תלושי שכר הינה 4,800 ש"ח בחודש. כן יצא בית המשפט מנקודת הנחה, כי היא מובטלת באותה עת וכי דמי האבטלה עומדים על 4,181 ש"ח (ראה עמוד 1 בסעיף 3 להחלטת המזונות הזמניים).
ב. באשר להשתכרות האב לא נקבע ממצא ביחס להשתכרות האב אך נראה פסיקת המזונות הזמניים נעשתה בהתבסס על טענת האב, כי הוא משתכר כ-4,000 ש"ח בחודש (ראה עמוד 2 בסעיף 5 להחלטה למזונות זמניים).
ג. באשר לצרכי הקטין, פירט בית המשפט את הצרכים כפי שהופיעו בכתב התביעה וקבע, כי בהתחשב בהוראות הדין האישי, גיל הקטין ופוטנציאל השתכרותם של שני ההורים ישלם האב סך של 1,500 ש"ח למזונות זמניים הכוללים מדור וזאת החל מיום 01.11.09 ואילך.
10. ביום 24.08.10, במהלך הפגרה, התקיים דיון דחוף בפני כבוד סגנית הנשיא אתי בוהדנה בשל העובדה, כי הקטין הלך לביקור אצל האב במהלך חודש יולי ומאז לא נוצר קשר בינו לבין האם, הוזמן תסקיר ונקבע דיון דחוף ליום 30.08.02010 בפני כב' השופטת רים נדאף בו העלו הצדדים טענות שונות לגבי משמורת הקטין. בו ביום ניתנה החלטה המורה על השבת הקטין לאימו. בקשת רשות ערעור על אותה החלטה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת.
11. במסגרת דיון ההוכחות שנערך בפניי ואף קודם לכן, עתר הנתבע לפטור אותו ממזונות חודשים יולי אוגוסט כיוון שהקטין שהה אצלו. כן ביקש להתחשב בכך שהקטין שהה אצלו בחודש מאי 18 ימים (ראה עמ' 18 שורה 23-24 לפרוטוקול).
12. עוד יצויין, כי בדיון ההוכחות מיום 30.05.11 התרתי לב"כ האם לערוך חקירה ראשית משלימה נוכח טענתה, כי מאז הגשת תצהירי העדות הראשית חלו שינויים בנסיבות אשר לא מצאו ביטוי במסגרת התצהירים.
13. בעלי הדין נחקרו ולא הביאו עדים זולתם בתיק המזונות ובסיומו של הדיון הוריתי על הגשת סיכומים, אשר לאחר בקשת ארכות הוגשו במהלך הפגרה.
ג. התוואי לפסיקת מזונות קטינים:
14. ההכרעה בתובענה בעניין מזונותיו של קטין מצריכה מהלך תלת שלבי בגדרו אמור בית המשפט לבחון תחילה את צרכי הקטין כפי שנטענו והוכחו. לאחר מכן עובר בית המשפט לבחינת יכולותיהם הכלכליות של ההורים ומסיים בהשתת החיוב בהתאם לעיקרי הדין: הן הדין האישי הקובע חבות בגין צרכים הכרחיים לפתחו של האב כאשר הילדים מתחת לגיל 15 שנים והן הדין הכללי בדבר גובה מזונות מינימליים, הצורך להבטיח במסגרת פסק הדין שמירה על רמת חיים שקדמה לסכסוך, הצורך להבטיח הותרת מינימום הכרחי לסיפוק צרכיו של האב לאחר החיוב במזונות, התחשבות בחלוקת הזמן ההורי ומשמורת משותפת וכיו"ב (ראה גם: עמ"ש (ת"א) 1057/09 ש.ת. נ' ד.ג. [17/10/10] ; ע"א 302/80 אגלזיאס נ' אגלזיאס, פ"ד לד (4) 529).
ד. שלב ראשון : קביעת צרכי הקטין:
15. האם פירטה את צורכי הקטין בסך כולל של 3,187 ש"ח על פי הפירוט הבא: הוצאות מדור ואחזקתו – 883 ש"ח, מזון – 450 ש"ח, ביגוד והנעלה – 228 ש"ח, חינוך – 119 ש"ח, חומרי ניקוי והיגיינה – 105 ש"ח, אחזקת רכב – 495 ש"ח, הוצאות רפואיות – 25 ש"ח, כבלים – 77 ש"ח, גינון – 30ש"ח, חוגים – 392 ש"ח, קייטנות – 58 ש"ח, דמי העשרה – 200 ש"ח, דמי טיפול – 150 ש"ח.
16. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 30.05.11 העריכה האם את צורכי הקטין כדלקמן:
§ לעניין הוצאות החינוך : ציינה האם כי היא משלמת אגרה בשנה בסך 2,000 ש"ח כולל חוגים (ראה עמ' 16 שורה 21 לפרוטוקול). בהקשר זה ציינה האם, כי הגישה בקשה להנחה בחינוך וכי היא נהגה לקבל מביטוח לאומי עד שהקטין הגיע לגיל 7 סך של 1,100 ש"ח, כאשר נשאלה האם גם השנה קיבלה סכום זה השיבה בחיוב (ראה עמ' 16 ש' 16-19 לפרוטוקול. כעולה מסיכומיה של האם אין חולק כי מדובר בסכום שהיא ממשיכה לקבל).
§ לעניין הארנונה :האם מסרה במעמד הדיון, כי חשבון הארנונה הינו דו חודשי וכי היא זכאית ל-70% הנחה בארנונה (ראה עמוד 17 שורה 1-7 לפרוטוקול).
§ טלפון נייח ופלאפון נייד : האם ציינה כי המדובר בחשבון דו חודשי והגישה חשבוניות בעניין זה. לגבי הטלפון הנייד ציינה, כי הוא שלה אם כי לדבריה, הקטין עושה בו שימוש (ראה עמוד 17 שורות 11-25).
§ בסיכום כולל ולשאלת בית המשפט השיבה האם, כי היא מעריכה את צורכי הקטין בסך 2,500 ש"ח לכל הפחות (ראה עמוד 18 שורות 18-19). סכום זה הגיוני וסביר יותר מזה שפורט בכתב התביעה, בתצהיר ובסיכומים, אם כי גם הוא לא בוסס דיו במסמכים.
17. לתצהיר עדות ראשית אשר הוגש ביום 16.05.10 צירפה האם מספר לא מבוטל של חשבוניות וקבלות המלמדות על צרכי הקטין. בנוסף וכנטען על ידי באת כוחה, אין להתעלם מהעובדה כי חלפה למעלה משנה מאז הגשתו של אותו תצהיר על נספחיו וחלו שינויים ו/או התייקרויות בחלק מהצרכים כפי שפורט בדיון ההוכחות.
18. האם צירפה קבלות עבור חודשים פברואר-מרץ בסך 140 ש"ח לטובת התפתחות הילד ; עוד צירפה האם תדפיסי בנק משנת 2010 המלמדים על יתרות חובה סבירות, רכישות מזון מ"מגה בול" סופר … ,"רמי לוי", "רשת ריבוע כחול" וכן מצרכניות נוספות, כן צירפה התובעת קבלות מ"גלי", בסך 136 ש"ח וכן בסך 63 ש"ח. צורפו קבלות עבור תלבושת אחידה בסך 180 ש"ח ו-80 ש"ח, קבלות מ"דלתא" על סך 338 ש"ח אשר חלקה עבור הקטין וחלקה עבור האם עצמה, קבלה מ"פוקס" עבור רכישת שעון לקטין, קבלה בסך 80 ש"ח עבור חוג "…" וקבלה עבור רכישת חולצה לסיום החוג בסך 89 ש"ח. צורפה קבלה עבור תשלום שנתי לבית ספר בסך 1,104 ש"ח וצורפו העתקי חשבון חשמל דו חודשי בסך 441 ש"ח וכן בסך 665 ש"ח, חשבונית עבור גז בסך 393 ש"ח חשבון ארנונה דו חודשי בסך 968.60 ש"ח, חשבוניות עבור שימוש במים בסך 129 ש"ח, 84 ש"ח, קבלות עבור חשבון טלפון בסך 162 ש"ח ו-298 ש"ח. צורפו גם תדפיסי אשראי כאשר ממוצע החיובים בתדפיסי האשראי עמד על 4,500 ש"ח והם מתייחסים לכלל הוצאותיה של האם. כן צורפו חשבוניות עבור תדלוק בסך 250ש"ח בממוצע, קבלות עבור תיקונים במוסך, קבלות עבור שירותי בריאות כללית האחת בסך 29.55 ש"ח, וקבלה בסך 19.90 ש"ח, חשבונית עבור YES בסך 255 ש"ח. כמו כן\ צורפו קבלות עבור רכישת ציוד קמפינג משנת 2009 בסך 150 כל אחת. צורפה חשבונית משנת 2009 עבור שיעור פרטי באורגנית בסך 225 ש"ח, צורפו קבלות עבור קייטנה לקטין (שנת 2008) בסך 850 ש"ח, כן צורפו קבלות עבור רכישת ציוד לבית הספר מ"קרביץ" בסך 172 ש"ח ובסך 50 ש"ח וכן קבלה בסך 145$ עבור רכישת "פלייסטיישן" לקטין. צורפה קבלה עבור רכישה מ"עמינח" בסך 508 ש"ח וקבלה עבור ערסל בסך 500 ש"ח, כמו כן צורפה קבלה עבור ישיבה בבית קפה בסך 70 ש"ח. על כל אלה הוסיפה האם קבלה בגין רכישת מחשב נייד בעלות של כ-3,500 ש"ח לערך.
19. יצויין כי בנוסף צורף תיעוד רפואי המלמד, כי לקטין הפרעות קשב וריכוז.
20. בהתאם לקבלות אשר הוצגו אדון להלן בכל אחד מצרכי הקטין הנטענים והנתבעים:
א. הוצאות המזון והכלכלה – המדובר באחד הרכיבים המשמעותיים ביותר בפסיקת מזונות, הן בשל חיוניותו והן בשל עלותו הגבוהה ההופכת אותו לאחד הצרכים המרכזיים והיקרים ביותר. אמנם בכתב התביעה טענה האם לעלות בשיעור נמוכה של 450 ש"ח בחודש אך לנוכח הקבלות הרבות שצורפו ועדותה של התובעת כמו גם הידיעה השיפוטית של בית המשפט בדבר צרכי מזון וכלכלה והתייקרותם, אני מעמיד רכיב זה בשיעור של 650 ש"ח בחודש.
ב. רכיב הביגוד והנעלה – יש לציין, כי לכתב התביעה ולתצהיר עדות ראשית צורפו קבלות הן על רכישות בגדים והנעלה ליומיום והן קבלות עבור תלבושת אחידה, נעליים מיוחדות לחוגים, חולצה לסיום חוג "משוטטים" וכדומה לפיכך הנני מעמיד רכיב זה על שיעור ממוצע של 300ש"ח בחודש.
ג. אשר להוצאות החינוך – האם צירפה לתצהיר עדות ראשית מסמכים לפיהם שכר הלימוד עבור הקטין לשנה הינו 1,104 לא כולל קייטנה, יחד עם זאת במסגרת הדיון טענה כאמור התובעת, כי עלות החינוך השנתית כולל חוגים מסתכמת בסך 2,000 ש"ח וכי היא מקבלת החזר מביטוח לאומי בסך 1,100 ש"ח. על הוצאה קבועה זו יש להוסיף תחשיב ממוצע של רכישת ציוד לימודי, קייטנות ודמי העשרה. כאשר בוחנים ההוצאות השוטפות והשנתיות בגין רכיב החינוך ומקזזים את כספי המל"ל וההנחות שניתנות לאם חד הורית, נותרים אנו עם הוצאות חודשיות בשיעור של כ-150 ש"ח בממוצע לחודש (כולל חוגים, העשרה וציוד לימודי אך לא כולל שיעורי עזר).
ד. נסיעות – אין חולק, כי רכיב זה מקבל נפח שונה לאור העובדה שהאם והאב מתגוררים בישובים שונים ונוכח הסכם חלוקת הזמן ההורי שקיבל תוקף של פסק דין. יש לזכור, כי לצורך קיום חלק מהסדרי הראיה נדרשת האם להסיע את הקטין מיישוב 'פלוני' לטבריה. אין גם חולק כי רכבה של האם משמש את הקטין לצורך הסעותיו לחוגים וכדומה. זאת ועוד, התחבורה הציבורית באזור מגוריה של האם מדולדלת ביותר ונדרשת הסעת הקטין לעיתים קרובות. האם צירפה קבלות עבור תיקונים ועבור הוצאות דלק וטענה בדיון ההוכחות כי מדובר בהוצאה בשיעור של 800 ש"ח בחודש. כמובן שמתוך הוצאה כוללת זו (שלא הוכחה במלואה), משמש הרכב את האם גם לצרכיה שלה. בכימות חלקו של הקטין בעלות הנסיעות, סבורני שיש להעמידה עלות הנסיעות בסך של 250 ש"ח בחודש.
ה. הוצאות רפואיות – אני מעמיד העלות הממוצעת בגובה שיעור ביטוח הבריאות בסך של כ- 35ש"ח בחודש. בהקשר זה יוער, כי אין מדובר בקטין חולה כרוני או הנדרש לתרופות קבועות.
ו. הוצאות היגיינה – רכיב זה לא הוכח ואני קובע אותו על פי אומדן בסך של 50 ש"ח בחודש בהתחשב בגילו של הקטין ובהתחשב בעובדה שחלק מהוצאות ההיגיינה מרכיבות גם את הוצאות הכלכלה.
ז. סוגיית המדור – אין חולק, כי בבעלות התובעת בית (מקשר נישואין קודם) וכי היא משלמת משכנתא חודשית בגובה 1,050 ש"ח בחודש. האם האב אמור לממן הלוואת משכנתא שמממנת דירה שתישאר בסופו של יום בבעלותה הבלעדית של האם במקרה דומה נפסק :
" מדור (משכנתא) – 1,110 ש"ח (חלקה של התובעת) – איני מאשרת רכיב זה (ר' ע"א 864/94 שוקר נ' שוקר (לא פורסם)). הפסיקה אישרה רכיב זה, במקרים בהם היה קיים חשש כי לא יהא סיפק בידי ההורה המשמורן לעמוד בתשלומי המשכנתא והקטין יישאר ללא קורת גג מעל ראשו. אין זה כך בעניינינו, בו מדובר באם המשתכרת על הצד הגבוה, ובעלת רכוש – כמפורט להלן…" (תמ"ש (ת"א) 9011/01 ה' ג' נ' מ' ג' (18/03/2007)).
ובמקום אחר שבו האם ביקשה השתתפות במדור כאשר בבעלותה דירה ממושכנת נפסק:
" כידוע משכנתא היא השבחה במישור ההוני (ע"א 864/94 שוקר נ' שוקר), כך שבגין הקטינים אין כל הוצאות מדור" (תמ"ש (ת"א) 18770/97 ת' ל. -קטינה נ' א' ל. (27/12/1998)).
אך מנגד הייתה פסיקה שאבחנה את הלכת שוקר וקבעה כך:
"לכן בין שתי האלטרנטיבות לא להוסיף ולשלם את תשלומי המשכנתה החודשיים עבור הדירה מול הסכמתו של הבעל לשכור דירה עבור האישה והילדים, הרי שברור שלתשלום המשכנתה יש סממן מובהק של השקעה הונית. לעומת זאת במקרה דנן בני-הזוג התגרשו זה מזה, הילדים נמצאים במשמורת האם ומתגוררים יחד עמה בדירה שרכשה והרשומה על שמה בלבד. אלמלא נטלה האם הלוואה ושעבדה את דירתה, היה עליה לשכור דירה, ואז חובתו של האב הייתה להשתתף בשכר דירה, כך שתשלום המשכנתה הוא האמצעי הנדרש להמשך מדורם של הילדים. במקרה דנן האב אינו בוחר בין שתי אופציות, זו של שכירות לעומת בעלות + תשלום משכנתה, אלא האופציה היחידה העומדת לדיון זו האופציה של מגורי הילדים בדירת האם הממושכנת. במקרה זה מדורם של הילדים תלוי בתשלום המשכנתה, ונטילת המשכנתה נועדה להבטיח את מדורם של הילדים. תשלום המשכנתה ומדור הילדים שלובים זה בזה ואינם ניתנים להפרדה, וגם הסכום שמשלמת האם (2,500 ש"ח) הוא סביר ומשתווה פחות או יותר להשתתפות בשכר דירה" תמ"ש (ת"א) 46340/99 ש' ר' נ' א' ר', (09/01/2001)).
כך גם ראה לנכון לקבוע בית המשפט המחוזי בתל אביב במקרה אחר:
"גישה זו, הכובשת לה מקום בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה, מחוייבת המציאות ותואמת את שורת ההגיון. בתשלום המשכנתא יש משום הבטחת המדור. תשלום סדיר של משכנתא מבטיח קיום מקום מגורים המשמש למדור, בלא שיהיה נתון לאיום מימוש המשכנתא והליכי פינוי ומכירת הנכס. וכך, בתשלום המשכנתא, מושגת, אומנם באופן עקיף, הבטחת מדורם של הקטינים והאישה. משכך, מוצדק, איפוא, בנסיבות מסויימות, לראות בפרעון תשלומי המשכנתא אופן תשלום הוצאות המדור. יחד עם זאת, אך סביר הוא שסכום החיוב בתשלומי המשכנתא, לא יהיה גבוה, באופן משמעותי, מחיוב שהיה מוטל על אב בגין תשלומי המדור." (ע"מ (ת"א) 1208/02 כ' י' נ' כ' י',( 01/09/2003)).
השופט גייפמן סיכם הסוגייה באומרו כך:
" 8. לעניין רכיב המשכנתא כרכיב מזונות ניתן להתוות את הכללים הבאים, שינחו אותנו בדיון בסוגיה זו.
(א) כאשר משולמת משכנתא חודשית ע"י בן – הזוג או הורה, החיוב מדין המזונות הוא בגדר חיוב של מדור רעיוני, שהרי ללא המשכנתא היה על בן – הזוג או ההורה לשכור דירה ולבקש חיוב הבעל – האב בחלק מרכיב שכר – הדירה או במלוא שכר – הדירה לפי הנסיבות.
(ב) בן – הזוג או ההורה אמנם מגדיל את הונו באמצעות חיוב זה של מדור רעיוני שנפסק לטובתו, אולם לבעל – האב לא נגרם חסרון כיס, שהרי ממילא היה חב בגין מדור חלופי לפי מפתח של שכר – דירה סביר וחלקם של האשה ו/או הקטינים ברכיב זה.
(ג) כאשר החזר המשכנתא החודשית גבוה, וחורג מעלות שכר – דירה סביר, שניתן לאשרו, רכיב המדור הרעיוני יחושב לפי שווי שכר – דירה סביר, ויתרת המשכנתא החודשית תהיה בגדר רכיב הוני, שאין על הבעל – האב להשתתף בו.
תרופתה של האשה במקרה זה – בפריסת המשכנתא לתקופה ממושכת יותר תוך הקטנת השיעורים של התשלומים החודשיים.
(ד) המדור הינו בגדר צרכים הכרחיים. שיעור החיוב במדור רעיוני מותנה בהכנסות ההורים ובשיעור ההתפלגות של הרכיב בין האם לבין הילדים.
בהרכב משפחה של אם + ילד – חלקה של האם 70% וחלקו של הקטין 30%.
בהרכב משפחה של אם + 2 ילדים – חלקה של האם 60% ושל הילדים 40%.
בהרכב משפחה של אם + 3 ילדים – חלקה של האם – 50% ושל 3 הילדים 50%" תמ"ש (ת"א) 19574/96 אמינוב בלה נ' מתתוב איליה, (04/06/2001)).
הגישה לעיל אומצה במספר רב של פסקי דין, אך לעיתים סוייגה וראה בר"ע (ת"א) 20241/99 גיואילה אליהו נ' גיואילה אורלי (לא פורסם) ; תמ"ש (ת"א) 16260-07 ר. ש. נ' ז. ש. (14/03/2010) ; תמ"ש (ת"א) 105350/99 ש. מ. קטין נ' ש. י. (30/01/2005) בהם נפסק, כי בבוא ביהמ"ש לשקול, האם לחייב בעל או אב במשכנתא, על ביהמ"ש לבחון, האם מדובר בתשלום המתייחס לדירת המגורים המשפחתית אם לאו, לשיעור התשלום, בשים לב לרמת חיי המשפחה ולשיעור התשלום הדרוש להבטחת מדור דומה שלא בדירה, אשר בגינה נדרש החזר ההלוואה
לאור כל אלה ונוכח עלות החזר הלוואת המשכנתא הנמוך יחסית, אך מאידך נוכח העובדה די מדובר בנכס פרטי של האם שבגינו הייתה משלמת משכנתא גם אלמלא ההחזקה בקטין, ראיתי לנכון לקבוע חיוב בסך 250 ש"ח בגין רכיב המשכנתא כחלק ממדורו של הקטין.
ח. הוצאות החזקת המדור – לטענת האם (בתצהירה ובסיכומיה), מדובר ברכיב המגיע כדי 1,650ש"ח בחודש. התובעת נחקרה אודות רכיב זה וציינה כי היא מקבלת הנחה של 70% בארנונה. עיינתי בקבלות בגין ארנונה, מים, גז וחשמל והגעתי לתחשיב לפיו ההוצאה החודשית הממוצעת בגין החזקת המדור הינה בשיעור כ-1,150 ש"ח בחודש. ההלכה קובעת, כי עבור קטין אחד יש להעמיד חיוב של האב במדור ואחזקתו בשיעור של 33% מגובה הוצאות אלה (ע"א 52/87, הראל נ' הראל, פ"ד מ"ג(4), 201, 205). על כן, אני מעמיד רכיב זה בסך 380ש"ח בחודש.
ט. צרכים מדין צדקה – מצד אחד, פרט ל הוצאות פלאפון נייד ואחזקת רכב לא פורטו צרכים נוספים מדיני צדקה (למעט שקי שינה ואוהל שנרכש קודם הגשת התביעה). בדיון שהתקיים טענה התובעת, כי קיימות הוצאות עבור טלפון נייד אולם הודתה ,כי הטלפון שייך לה. מצד שני, עיינתי גם בקבלות בגין רכישת משחק פלייסטיישן וציוד קמפינג. כן נתתי דעתי לצורך החברתי של הקטין בגילו המתבגר להשתתף באירועים חברתיים ומסיבות ולצרכי פנאי ובילוי. במצב דברים זה אני מעמיד שיעור המזונות מדין צדקה בשיעור ממוצע וקבוע של 350ש"ח בחודש.
י. ריהוט לקטין – ראשית יצויין, כי אין מדובר בהוצאה שוטפת אלא בהוצאה חריגה וחד פעמית. השאלה היא כיצד יש לסווג הוצאה זו ומהם התנאים שבהתקיימם יחוייב האב במימונה.
י.1. העתירה: בסעיף 11 לכתב התביעה נטען, כי יש לחייב הנתבע בגין מחצית מעלות רכישת הוצאות ריהוט כגון כוננית, פוף עם מערכת שמע, ערסלים ומיטת נוער של עמינח (בסך כולל של 5,380 ש"ח וראה נספחים טו1-טו4 לכתב התביעה). במהלך דיון ההוכחות הוגשה גם חשבונית בדבר מחשב נייד בעלות 3,500 ש"ח (ת'11).
י.2. ההגנה: הנתבע הכחיש רכישת הריהוט מחוסר ידיעה וטען, כי חלק מחפצי הריהוט הם מותרות המשמשים את כל בני הבית ולא רק את הקטין. בסיכומי האב לא הייתה התייחסות לרכיב הריהוט, בעוד שבסיכומי האם היא חזרה על עתירתה בהקשר זה.
י.3. הדין: ריהוט לקטין הכולל ספרייה, מיטה, ואף מחשב הינם חלק מריהוט בסיסי של כל קטין. אמנם הפסיקה בסוגייה זו אינה משופעת, אך ניכר, כי בית המשפט יוצא מנקודת הנחה שעסקינן בחלק מצרכיו של הקטין ; כך ראה פסק דיני בתמ"ש (נצ') 5151-06 ש.א. נ' א.א. (01/02/2011, סעיף 84), בו ראיתי לנכון לכלול חיוב בגין ריהוט במסגרת דמי המזונות. עוד ראה תמ"ש (ת"א) 33930/04 א.ג. נ' י.ג. (14/11/2010) שם נקבע מפורשות, כי רהיטים הם חלק מצרכיו של הקטין (סעיפים 56-58 לפסק הדין) וכן ראה תמ"ש (י-ם) 5771/08 ש.ה.א. נ' ש.י. (28/1/2009) שחזר על קביעה זו. גם בית המשפט העליון אישר פסיקה שראתה לנכון להשית חיוב חד פעמי על אב בגין רכישת ריהוט (ע"א 232/89 לויאן נ' לויאן, פ"ד מג(4) 663 (1989) – שם חוייב אב לשלם סכום חד פעמי של 10,000$ בגין רכישת רהיטים ומטלטלין, ברם פסק הדין ניתן בהיעדר הגנה).
ברם, בכך שקבענו כי ריהוט מהווה חלק ממזונותיו וצרכיו של קטין אין די כדי להשית החיוב על האב. יש לבחון האם מדובר ברכיב הכרחי או מדין צדקה והאם מדובר בהוצאה שוטפת או חריגה המצריכה הסכמה והתייעצות בין ההורים קודם הוצאתה. דומה כי הדבר משתנה מעניין לעניין בהתאם לנסיבות.
כך היו מקרים בהם רכיב זה נתפס כהחזר הוצאות של האם בגין הקטין, אשר דורש התייעצות מוקדמת עם ההורה שאינו משמורן ובהיעדר התייעצות או קבלת הסכמה, נדחתה העתירה להחזר הוצאות כגון ספרייה, מיטה וכו' (תמ"ש (ראשל"צ) 17076/03 ש' מ' נ' א' ש' א' (29/10/2008)).
ובמקרים אחרים בחר בית המשפט שלא לחייב אב במימון הוצאות כגון מיטה, מצעים, ספרייה וארון בשל העובדה שמדובר בהוצאות מדין צדקה שעל האם לשאת בהן (תמ"ש (ת"א) 34960/97 ש' ל נ' מ' ל (07/06/2000)).
י.4. ההיגיון והשכל הישר: בסיכומו של יום, ברור לכל הורה, כי הוצאות בגין רכישת ארון בגדים, כוננית או ספריה, מיטת נוער ואף מחשב הינן חיוניות עבור כל קטין. בדרך כלל, כאשר מוגשת תביעה במסגרת פרידה שמתרחשת בשלב כלשהו בחיי הקטין ולקטין יש הריהוט הבסיסי, אין מקום להשית חיוב נוסף על האב בגין ריהוט זה, אך יש לקחת בחשבון הצורך בהחלפת הריהוט והתאמתו לצרכיו המתפתחים של הקטין. מכל מקום, נראה כי בהתאם לטיב הריהוט ומידת חיוניותו כך ייקבע האם מדובר בצורך "הכרחי" או "מדין צדקה". אלא שגם מקום שעסקינן בצורך הכרחי, הרי נוכח עלותו והעובדה כי מדובר ברכישה חד פעמית, נראה נכון לקבוע כי תנאי מוקדם לחיוב האב בהוצאה זו הוא מתן אפשרות לאב להגיש הצעת מחיר זולה יותר מבעוד מועד ולהשתתף באופן מעשי ברכישה. זאת ועוד, יש להותיר מרווח לשיקול דעת שיפוטי בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. זאת בייחוד מקום שהאב נדרש לרכוש מוצרי ריהוט דומים לשם אירוח הקטין בביתו. טוב יעשו הורים באם ישתפו פעולה זו עם זה בטרם יעתרו לבית המשפט בבקשה מסוג זה. הניסיון מלמד, כי מקום שהורה משותף על ידי הקטין או ההורה האחר בצורך מסוים של הקטין יש לכך משום תרומה למוטיבציה של ההורה להיות מעורב בחיי הקטין וכפועל יוצא גם להשתתף ברכישה. ולהיפך, הצבת עובדה בפני האב כי נרכש ריהוט עבור הקטין, ללא שנשאלה דעתו, ללא שהייתה התייעצות עמו עלולה לגרום לאנטגוניזם מוצדק וכפועל יוצא, הדבר מרחיק אותו ממעורבות בחיי הקטין וגורם לניכור בלתי מוצדק. על רקע דברים אלה תיבחן כעת עתירת האם.
י.5. הוצאות כגון "פוף ומערכת שמע", "ערסל", "מחשב נייד" אכן אינן הכרחיות ונראות ככאלה המשרתות גם את האם ו/או יתר בני הבית ו/או אורחים בהתאמה ואין לחייב האב בגינן. הוצאות בגין ארון הבגדים, המיטה והכוננית הן חיוניות עבור הקטין, אך גם כאן היה על האם להתייעץ עם האב בטרם הוצאת ההוצאה ולא להציבה כעובדה. במקרה של התנגדות מטעמו, טוב הייתה עושה באם הייתה מביאה העניין להכרעה שיפוטית תוך כדי ההליך הנוכחי. במצב דברים זה, אני רואה לנכון לחייב חלקית בלבד את האב בסך 1,000 ש"ח בגין הוצאות הריהוט של הקטין. אין בכך כדי לומר לאם שהיא אמורה לרכוש לבדה ריהוט לקטין. האם רשאית להוציא הוצאות בגין בנה הקטין ולרכוש עבורו כל שידה משגת. ברם, כאשר היא מבקשת להשית מחצית החיוב על האב, עליה לפנות אליו, בטרם הרכישה, להודיע לו על הצורך של הקטין (ומידת דחיפותו) ולאפשר לו להמציא הצעת מחיר זולה יותר כנהוג ביחס להוצאות חריגות אחרות בתחום החינוך והבריאות. כאמור, קביעה שיפוטית אפריורית, לפיה במסגרת חיובי המזונות יש להשית על האב חיוב בגין רכישת רהיטים ללא התייעצות עמו עלולה לפתוח פתח למחלוקות רבות בין הורים ולחיובים מופרזים ובלתי מוצדקים.
21. מהמקובץ עולה, כי אלו הם הסכומים שהוכחו והוערכו ככאלה המשקפים את הוצאות הקטין:
אב מזונות סכום
הוצאות כלכלה ומזון 650
ביגוד והנעלה 300
הוצאות חינוך-כולל ציוד לבית ספר כולל חוגים וכולל דמי העשרה בקיזוז מענק המל"ל 150
נסיעות 250
מוצרי היגיינה 50
הוצאות רפואיות 35
מדור 250
החזקת מדור 380
סה"כ צרכים הכרחיים 2,065 ש"ח בחודש
הוצאות מדין צדקה 350 ש"ח בחודש.
ה. שלב שני : קביעת יכולותיהם הכלכליות של ההורים:
הכנסות האם :
22. האם הינה מורה לחינוך גופני בהכשרתה, עסקה גם כמצילה בבריכה, כמורה לשחייה, ניהלה בעבר חדר כושר ומעבר לכך, מכוח היותה תושבת יישוב 'פלוני' יש לה מניה ב"…." אשר בגינה קיבלה בעבר 10,000 ש"ח (ראה עמ' 16 שורות 4-7 לפרוטוקול דיון ההוכחות). בעבר השתכרה התובעת קרוב ל-7,000 ש"ח אולם כיום לדבריה היא עובדת כמטפלת בצהרון בשכר נמוך יחסית. להלן עדותה בעניין:
" ש: איפה את עובדת היום.
ת: בצהרון במושב 'פלוני'. מדובר בעבודה של שלוש שעות ביום, ולעיתים בתוספת כאשר מדובר בחגים.
ש: יש לך עוד עבודות.
ת: ממלאת מקום של גננות ומורות של משרד החינוך. אני מקבלת לפי שעות, זו לא עבודה מסודרת.
ש: כמה את מקבלת לשעה.
ת: 30 ש"ח ברוטו לשעה.
ש: המשכורת שלך לא קבועה.
ת: לא.
ש: אני מציגה לך תלושי שכר שלך. מתי התחלת לעבוד בצהרון.
ת: באוקטובר 2010. היו שבועיים שגם בישלתי במושב. אני משתכרת בצהרון 2,500 – 3,000 ש"ח, ובעבודה של ממלאת המקום זה משתנה, יש חודשים שזה רק יומיים ויש חודשים שזה 4 ימים. כרגע זה רק יומיים או שלושה. לפעמים 4 ימים בחודש. המשכורת היא ממשרד החינוך.
ש: האם את מקבלת תלושי שכר בגין מילוי מקום של גננות.
ת: לא. מדובר בתוספת לשכר, ומכל מקום אני מקבלת רק תלוש אחד, וזאת מהמושב 'פלוני, , כך שתלוש משכורת זה מבטא את כל הכנסותיי מכל העבודות השונות.
23. בנוסף להשתכרותה, כפי שפורטה לעיל מקבלת האם קצבת ילדים בסך 330 ש"ח ומתוכם 165 ש"ח עבור הקטין נשוא התביעה (ראה עמ' 14 שורות 25-27 לפרוטוקול דיון ההוכחות וכן ראה מוצגים ת'1 – ת'3).
24. בנסיבות הנ"ל ולאור כישוריה אני אומד השתכרותה בסך של כ- 4,500 ש"ח. יחד עם זאת סבורני, כי כאשר בעוד שנים ספורות (ולא רבות), עם התבגרותו של הקטין, תוכל האם למצות מלוא פוטנציאל השתכרותה ותגיע לשכר גבוה מזה שהוערך כיום עד כדי השכר שזכתה לקבל עד לא מכבר (בשיעור של 7,000 ש"ח בחודש).
הכנסות האב:
25. האב עובד במפעל "אלמוני בע"מ" ביישוב פלמוני ובהכשרותו הינו מסגר. בסעיף 18 לכתב הגנתו טען, כי השתכרותו הינה 4,000 ש"ח. בתצהירו טען, כי שכרו הוא 5,000 ש"ח בחודש (ראה סעיף 15 לתצהירו). ואילו בסיכומיו טען לפרקים ששכרו הינו בשיעור של 4,800 ש"ח ולפרקים 4,200 ש"ח (השווה סעיפים 19 ו-22 לסיכומי האב).
26. ביום 16.06.10 צירף התובע 4 תלושי שכר ביחס לחודשי העבודה : ינואר, פברואר, מרץ, אפריל 2011. עיון בתלושי שכר אלה מעלה, כי השתכר 4783 ש"ח, 5675 ש"ח, 4,906 ש"ח, 5,662 ש"ח, דהיינו בממוצע 5,256 ש"ח.
27. בדיון שהתקיים ביום 30.05.11 העיד הנתבע בעניין זה:
"ש: אני רוצה לדעת בקשר להשתכרות שלך -כשחתמת על החוזה במקום העבודה שלך היום המשכורת שלך בשנת 2005 הייתה 5,000 ש"ח משכורת בסיס.
ת: היום אין בסיס. אני עובד היום לפי שעה. כל שעה שלי שווה 34.30 ש"ח ואני יכול להביא תלוש מהרכב שלי. " (ראה עמ' 19 ש' 4-8 לפרוטוקול)
ובהמשך:
"ש: צרפנו את החוזה שהתחלת בסך של 5,000 ש"ח והיה גם תלוש בסך 7,000 ש"ח, פעם אחת 9,200 ש"ח פעם אחרת אתה אומר שהממוצע 5,000 ש"ח ופעם אמרת 6,000 ש"ח. כמה אתה באמת מרוויח?
ת: עכשיו העבירו את זה לשעות, מה שאני אעבוד אני אעבוד 34.3 ש"ח לשעה. בימים שאני אחזיר את הילד יהיה לי מינוס שעתיים. אני צריך לעבוד משש בבוקר ובימים שאני איתו אעבוד משעה 8:00. הנסיעות שלי מוצאות ביטוי בתלוש. בדרך כלל אני לא עובד ימי שישי, בממוצע 20 יום בחודש, כל יום אני עובד 8 שעות בערך. זו העבודה שלי. השכר משתנה כל הזמן. אני לא זוכר כמה קיבלתי בינואר או בפברואר. זה היה בסביבות 5,000 ש"ח. קיזזו לי מזונות, הממוצע שלי זה 6,000 ש"ח. אני אוכל שם ארוחת צהריים בהשתתפות של 8 שקלים ביום. אני חי בבית ואני משלם שכירות עליו לכל האחיות שלי, זה רכוש של כל המשפחה. אני מחזיק את הבית שנה הזו ומשלם בסך הכול על הבית 2,000 ש"ח, כאשר הבית יימכר אני אקבל את החלק שלי. "
28. לשיטתו של האב, שכרו הינו בשיעור של 34.30 ש"ח לשעה ולטענתו הוא עובד 20 יום בחודש, שמונה שעות מדי יום. במצב דברים זה ובחישוב פשוט הרי שהכנסתו הממוצעת אמורה להיות 5,488 ש"ח (לפני נסיעות). יש לציין, כי עיון בתלוש השכר שסומן נ'1 מלמד כי האב מועסק ב-80% משרה בלבד, בניגוד לעבר הלא רחוק (השווה לתלושי השכר שצורפו לכתב ההגנה המלמדים על 100% משרה אך בפועל על עבודה במשך 19 ימים בחודש בממוצע בלבד). האב לא הביא מסמך ממעסיקו המצביע על הטעם בהרעת תנאי העסקתו והפחתת שכרו באופן כה ניכר וקשה לקבל מדוע הורעו תנאי העסקתו באופן כה דראסטי. לבית המשפט נראה כי מדובר בהורדה של השכר לצרכי ההליך המשפטי. אין כל סיבה שהאב היה ממשיך לעבוד במקום עבודה שהיה מרע תנאי העסקתו באופן כה דרמטי ושעה שמדובר במקום עבודה המרוחק מביתו מרחק נסיעה של חצי שעה עד שעת נסיעה לכל כיוון. בהיעדר אישורים מתאימים ממקום העבודה המסבירים את השינוי בתנאי העסקתו של האב, ושעה שהוא לא המציא מלוא תלושי שכרו במהלך ההליך, אין בידי לקבל טענתו כי הוא משתכר כ-5,000 ש"ח בלבד ואף אם כך היו פני הדברים, הרי שבהיותו מסגר במקצועו ואדם בריא בשיא כושרו, יש להעריך יכולת השתכרותו בהיקף של 6,000 ש"ח בחודש לכל הפחות (כפי שהשתכר באותו מקום עבודה עוד בתקופת ניהול ההליכים).
29. לפיכך, הנני רואה לנכון להעמיד השתכרות האב בסך 6,000 ש"ח בחודש בממוצע.
30. לא נעלמה מעיני העובדה, כי לאב חלק מדירה אותה קיבל בירושה מאימו בשווי של 500,000ש"ח כטענתו, ברם מדובר בחלק יחסי בלבד ומנגד הוא נדרש לקורת גג. לפיכך, מחד גיסא לא ייחשב חלקו של האב בדירת הירושה לצרכי חיובו במזונות ומאידך גיסא ייחשב הדבר כמספק עבורו קורת גג. האב לא הוכיח, כי הינו משלם דמי שכירות לאחיו בגין השימוש בדירה כטענתו והרי מה פשוט יותר היה עבורו מלהעידם? (השווה לעדותו בעמ' 20 שורות 17-20 לפרוטוקול).
31. סיכום פרק זה מעלה, כי גובה השתכרות האם הינו כ-4,800 ש"ח בחודש ואילו גובה השתכרות האב הינו בשיעור של כ-6,000 ש"ח בחודש.
ו. סוגיית המשמורת המשותפת והשפעתה על סכום המזונות:
32. ברגיל, הסדר של "משמורת משותפת" הביא להכרה שיש להפחית בגובה החיוב בגין מזונות הקטין ובהיקפו אך לא במהותו. בפסק הדין המנחה בעניין זה נקבע, כי משמורת משותפת מצדיקה בדרך כלל הפחתה של כ- 25% מדמי המזונות שהיו נפסקים אילו המשמורת הייתה נתונה באופן בלעדי בידי האם (ע"מ (חיפה) 318/05 פלוני נ' פלונית [30/1/06 - פסקה 15 לפסק הדין]).
33. עם זאת יצוין, כי אף היו מקרים שבמסגרתם חויב אב בתשלום מזונת נמוך יותר עבור 3 ילדים שקיימו הסדרי ראיה נרחבים ביותר (לילה אחד בשבוע לנו אותם קטינים אצל האם יותר מאשר אצל האב) וכן מקרים בהם חוייב אב בתשלום מזונות זמניים של שני ילדיו בשיעור של 4,500 ש"ח בחודש וההחלטה לא השתנתה חרף העובדה שהמשמורת הייתה משותפת (ראה: תמ"ש (י-ם) 27170/06 ו.א.ע. נ' ו.א. [25/1/09] ;בר"ע (חיפה) 636/06 פלוני נ' אלמוני [28/9/06]).
34. בע"מ (חיפה) 318/05 פלוני נ' פלונית [30/1/06], נקבע בהקשר זה כך:
"בהקשר זה, איני רואה דופי בכך כי הנטל הכלכלי הכולל המוטל על האב בהסדרי משמורת משותפת, יהיה גבוה יותר לעומת דמי המזונות המוטלים עליו בהסדר משמורת בלעדית אצל האם, וזאת כאשר משקללים את דמי המזונות עם ההוצאות בהן האב נושא באופן ישיר. משמורת משותפת מתאימה במקרים בהם האב מוכן ומסוגל למעורבות גבוהה יותר בחיי ילדיו, מעורבות אשר הינה לטובתו של הקטין. סביר בעיני כי מעורבות גדולה יותר בחיי הילדים תוביל אף למעורבות כלכלית גבוהה יותר".
35. מידת ההפחתה מדמי המזונות בהם מחוייב האב במקרים של משמורת משותפת נעה בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה.
36. במקרה דנן, אין מדובר במשמורת משותפת במובנה הקלאסי, קרי מקרה שבו הורים מתגוררים באות יישוב או ביישובים סמוכים והקטין לן אצל כל אחד מהם מספר שווה או דומה של לילות במהלך השבוע. חלוקת הזמן ההורי במקרה דנן מלמדת כי ברוב מוחלט של ימי השבוע לן הקטין בבית אמו ורק ביום אחד באמצע השבוע לן אצל אביו (ובשבוע שבסופו הוא לן אצל האם הוא לן לילה נוסף אצל האב).
37. במהלך הדיון נחקר האב בגין הוצאותיו ביחס לקטין כאשר הוא במשמורתו והוא העיד בעמ' 20 שורות 11-16 לפרוטוקול כך:
"ש: אנו צירפנו לתביעת המזונות את הקבלות לעלות אחזקת הילד. אתה כל הזמן אומר שאתה מוציא עליו ולא ראיתי קבלות. מדוע מלבד תלושי שכר אין קבלות על כלום.
ת: כי אני עושה את זה למטרת הילד שלי ולא מסתכל על מה אני מוציא. אני עושה את זה מאהבה ואין לי מטרה, ולא צריך להוכיח לאף אחד שאני עושה טוב לילד. כל מה שהוא צריך וחסר לו הוא מקבל ממני. אני מוציא עליו המון. כל פעם שהוא אצלי בין 600 – 700 ש"ח, והיא עדה לזה שממה שאין לי אני נותן לו. "
38. עם כל הכבוד להצהרות האב, מדובר בהליך משפטי הניזון ומבוסס על ראיות. כפי שהאב דרש ובצדק כי האם תוכיח צרכי הקטין, כך היה עליו להראות מהם צרכיו כאשר הוא לן אצלו.
39. בהקשר זה עדיפה גרסתה של האם, כי הוצאותיו של האב בגין הרכיבים המרכזיים הינן מינוריות : הוא מלין הקטין בדירת הירושה של אמו המנוחה. הוא מסיע הקטין לבית הספר כאשר הדבר נעשה כשהוא בדרכו לעבודתו. הוא אינו משתתף ברכישות הביגוד וההנעלה עבורו. הוא לא המציא כל קבלות או אישורים המעידים על הוצאות קבועות בגין הקטין והשאיר הדבר לשיעור וסברה של בית המשפט.
40. בנסיבות שכאלו ושעה שהאב לא הוכיח כלל הוצאות שהוא מוציא בגין הקטין, ושעה שמראש הובהר לאב על ידי בית המשפט, כי אין בכותרת "משמורת משותפת" להשפיע על נטל חלוקת המזונות בין ההורים ונוכח חלוקת הזמן ההורי דלעיל, אני רואה לנכון להפחית החיוב במזונותיו של הקטין בשיעור של 10% בלבד.
ז. הדין החל על הצדדים:
41. סעיף 3 (א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959 [להלן: " חוק המזונות"] קובע באשר למזונות ילדים קטינים, כדלקמן:
"אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה".
42. הפנייה לדין העברי החל מקרה זה מלמדת כי ישנם מספר 'מעגלי חבות' במזונות: מעגל מזונות החובה ומעגל מזונות צדקה. עד לגיל 15 שנים, חב האב חבות מוחלטת במזונות ילדיו הקטינים, בין מתקנות חכמים, בין מתקנת אושא משנת תש"ד, של הרבנות הראשית ובין מכוח פרשנות הדין העברי בפסיקת בית המשפט העליון.
43. מעבר לגיל 15 שנים, חל דין צדקה על שני ההורים (ראה : שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב' ; ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פ"ד לו(3) 449 ; בע"מ 1356/08 פלוני נ' פלונית, (26/3/08) ; שרשבסקי, דיני משפחה, בעמ' 384; רמ"ש (י-ם) 17808-05-10 פלוני נ' המוסד לביטוח לאומי ירושלים, 08/08/2011)).
44. משמע, לאור גילו של הקטין חלה חובה אבסולוטית על האב לשלם לקטין מזונותיו ההכרחיים במלואם.
45. ראינו את רכיבי המזונות והצרכים ההכרחיים של הקטין בשיעור של 2,065 ש"ח וקבענו כי יש להפחית מסכום זה 10% בגין הסדר חלוקת הזמן ההורי. מכאן שחלקו של האב בתשלום מזונותיו של הקטין אמור להיות בשיעור של 1,860 ש"ח בחודש. מסכום זה יש להפחית את קצבת הילדים בשיעור של 165 ש"ח ולפיכך החיוב החודשי (בעיגול) הוא 1,690 ש"ח בחודש. במצב דברים זה בו מופחת החיוב במזונות מהשתכרות האב ובהתחשב בהשתכרות האם היא תישא במלוא ההוצאות מדין צדקה.
ח. מזונותיו הזמניים של הקטין החל מחודש אוקטובר 2009 ואילך:
46. ראשית, יש לציין מספר נתונים שנלקחו בחשבון לצורך הערכת היקף החיוב במזונות העבר ואלו הם:
א. מצוות הפסיקה להתחשב במה שכבר נעשה, בין היתר באמצעות ויתור על גביית מזונות זמניים שטרם נגבו.
ראה: ע"א 5951/93 קצב נ' קצב, פורסם ביום – 9/2/95;
ע"א 5578/92 שמש נ' שמש, פורסם ביום – 2/8/94.
ב. השיקול המרכזי המנחה את בית המשפט הוא כמובן השפעת הקיזוז על רווחת בן הזוג והילדים, והרי לא אחת יארע שהכספים שנפסקו ביתר כבר נצרכו, ואם יקוזזו אחורנית עלולה להיווצר מחסור במשפחה
ראה: ע"א 4332/90 אדלשטיין נ' אדלשטיין, פ"ד מו(1), 289, 291;
ע"א 5446/91 עגור נ' עגור, נבו – 1/10/92.
ג. ככלל, דומני שהשכל הישר מחייב, כי לא ייווצר פער גדול בין מזונות זמניים למזונות קבועים, שלגבי שניהם נערך הליך שיפוטי.
47. שנית ולגופו של עניין: טען האב כי יש לפטור אותו ממזונות חודש יולי אוגוסט כיוון שהקטין שהה אצלו כן ביקש להתחשב בכך שהקטין שהה אצלו בחודש מאי 18 ימים. האם התנגדה להפחתה זו נוכח העובדה שהאב עשה דין לעצמו והפר החלטות שיפוטיות.
48. קבלת טענות האב אמנם אמורה לשדר מסר שלילי ולפיו כל דאלים גבר ; רוצה לומר, האב נטל את בנו ללא רשות ובניגוד להחלטה שיפוטית מעבר לחלוקת הזמן ההורי והסדרי הביקורים שהיו נהוגים אותה שעה וכעת ייצא נשכר מכך. מנגד, חיובו בגין חודשים אלו, עלול להתפרש כאקט עונשי שאין לו מקום בדיני המזונות.
49. שלישית, יש לקחת בחשבון כי אם תתקבל טענת האב, כך יש למצות עמו הדין ובאותם חודשים מאז ספטמבר 2010 שבהם הוא ראה את הקטין רק במרכז הקשר ולפתחה של האם היו הוצאות מרובות יותר בגין נטל טיפול מוגבר יותר (והסעות רבות), הרי שעליו היה לשאת במזונות גבוהים יותר.
50. בשקלול כולל, ושעה שברגיל, יש לחייב האב במזונות קבועים בהתאם לסכום האמור בפסק הדין מיום הגשת התביעה, אני סבור כי מתקיים קיזוז חלקי בין הסכומים שהוציא האב כאשר הקטין היה אצלו לבין הסכומים שהיה על בית המשפט לחייבו מאז הגשת התביעה ובגין התקופה שבה היו הסדרי ביקורים במרכז הקשר בלבד. לפיכך, יש להעמיד החיוב של האב בגין תשלום מזונות העבר מיום הגשת התביעה ועד למועד מתן פסק הדין (בקיזוז המזונות הזמניים ותקופת שהיית הקטין אצל אביו) בסך גלובלי של 1,500 ש"ח בלבד שיחולקו לשני תשלומים שווים ורצופים.
ט. התוצאה והפסיקתא :
51. האב ישלם לאם עבור חלקו במזונות הקטין, חינוכו ומדורו סך של 1,690 ש"ח בחודש החל מיום 5/9/2011 ובכל 5 לחודש שלאחריו עבור אותו החודש.
52. החיוב נשוא סעיף 52 לעיל, יעמוד בתוקפו עד למועד גיוסו של הקטין לשירות צבאי בחובה בצה"ל או לשירות לאומי וככל שלא יתגייס לשירות צבאי או לאומי, יבוטל החיוב עם סיום לימודיו התיכוניים או עם הגיעו לגיל 18 שנים (לפי המאוחר מבין השניים).
53. דמי המזונות הנ"ל יועברו ע"י האב בהעברה בנקאית ישירה לחשבונה של האם ודפי החשבון יהוו ראיה מכרעת לתשלום דמי המזונות.
54. דמי המזונות הנקובים לעיל, יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן, כפי שזה מתפרסם מדי 15 בכל חודש על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. מדד הבסיס יהא המדד שיתפרסם ביום 15/9/11 (להלן "מדד הבסיס").
55. דמי המזונות הנ"ל יותאמו ויעודכנו על פי השינויים ממדד הבסיס הנ"ל מדי שלושה (3) חודשים (ללא תשלומים רטרואקטיביים) כאשר ההתאמה הראשונה למדד, תבוצע בעת פרעון דמי המזונות של חודש ינואר 2012.
56. דמי המזונות המפורטים לעיל ישולמו לידי התובעת בנוסף לקצבת הילדים המשולמת לה ע"י המל"ל ו/או בנוסף לכל קצבה, גמלה או הטבה להם היא זכאית, ככל שהיא זכאית על פי כל דין, בהיותה אם משמורנית של הקטין.
57. בנוסף לדמי המזונות יישאו שני הצדדים בהוצאות הבריאות והחינוך החריגות של הקטין אשר אינן מכוסות ע"י סל הבריאות או ביטוח רפואי אחר ו/או על ידי חוק חינוך חובה (בהתאמה) והכל לפי הוראות אלו:
א. הוצאות ריפוי חריגות, אשר אינן ממומנות על ידי ביטוח הבריאות הממלכתי, לרבות טיפולי שיניים, אורתודנטיה, משקפיים, טיפולים פסיכולוגיים, ריפוי בעיסוק, תרופות שאינן בסל הבריאות.
ב. הנני קובע, כי כל דרישה לטיפול ו/או להשתתפות של האב במימון או תשלום הוצאות חריגות כאמור (חינוכיות ורפואיות) תיעשה אך ורק לאחר שהאם תמצה כל ההליכים מול כל הגורמים האחראים על מימון, סבסוד, השתתפות ו/או מתן הנחות והטבות. תנאי זה מהווה תנאי סף לחיוב האב בתשלום חלקו בהוצאות החריגות והאב רשאי לדרוש אישור על כך – ככל שניתן להשיג אישור כאמור.
ג. תשלום הנתבע עבור הוצאות חריגות ייעשה במישרין לגורם המטפל ו/או נותן השירות בכפוף לקבלת חשבוניות או הצעות מחיר בכתב. הסדר זה לא יחול על הוצאות בריאות הנעשות בשל מקרה חירום, חלילה או על מקרה שבו האב מסרב לבצע התשלום, שאז תהא רשאית האם לשלם מלוא התשלום ולבצע החיוב של האב בהוצל"פ על פי פסק דין זה.
ד. למען הסר ספק, הוצאות בגין חוגים והעשרה נכללו בחיוב במזונות ועל כן לא יהוו הוצאות חריגות לעניין סעיפים אלה.
58. כן יישא האב בעלויות הכרוכות בהכנת הקטין לדרשת בר המצווה וההפטרה ובעלייתו לתורה בבית הכנסת.
59. לעניין מזונות העבר מיום הגשת התביעה: הנתבע ישלם סך של 1,000 ש"ח שישולמו בשני תשלומים שווים ורצופים, בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2011 בצמוד לדמי המזונות השוטפים של חודשים אלה.
60. האב ישלם חלקו ברכישת הריהוט בסך 1,000 ש"ח שישולמו אף הם בשני תשלומים שווים ורצופים, בחודשים נובמבר ודצמבר 2011 בצמוד לדמי המזונות השוטפים של חודשים אלה.
61. הנתבע יישא בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורך דין שהוציאה התובעת בשיעור של 3,500ש"ח שישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק.
ניתן היום, יום חמישי ב' באלול התשע"א, 1 בספטמבר, 2011.
-
ביהמ"ש לענייני משפחה בטבריה
תמ"ש 10541-03-11 א.ז נגד מ.ז
האם יש להורות על מחיקה על הסף של תביעה נזיקית שמגיש אדם כנגד זוגתו בשל טענתו כי הפרה תנאי הנישואין בכך שקיימה יחסים עם אחר? זו השאלה הניצבת לפתחי.
א. ההליך :
1. הבקשה שבפני היא בקשה למחיקה ו/או דחית תביעה על הסף מחמת חוסר עילה כאמור בתקנה 100(1) ו/או תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: " התקנות").
2. הבקשה הוגשה במסגרת תביעה רכושית ונזיקית (הפרת תנאי נישואין) שהגיש התובע כנגד גרושתו ביום 6/3/11.
ב. רקע עובדתי רלבנטי:
3. המבקשת והמשיב נישאו זל"ז על פי דיני השריעה בשנת 1993 והתגרשו בשנת 2010. לצדדים שני ילדים קטינים משותפים בני 14 ו-16 שנים.
4. במסגרת התובענה העיקרית עתר המשיב לפירוק שיתוף ברכב המשותף וכן עתר לחייב המבקשת בפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו עקב הפרת תנאי הנישואין.
5. לדבריו, התנהגותה של המבקשת משך נישואיהם ובעיקר העובדה כי קיימה יחסים עם גברים אחרים בעת נישואיהם הסבה לו נזקים בלתי הפיכים בדמות כאב וסבל, עגמת נפש, טיפוליים פסיכולוגיים בגין נזק נפשי, אבדן הנאת החיים, מתח וכדו'.
6. בכתב הגנתה, טענה המבקשת, כי לא קיימת בישראל עילת תביעה בגין בגידה ולא התייחסה לטענות גופן.
7. יצוין, כי בעניינם של הצדדים התקיימו שני דיונים והתיק נקבע לדיון הוכחות ליום 14/11/11.
ג. נימוקי הבקשה:
8. במסגרת בקשתה לא חלקה המבקשת על כך, כי עילת תביעתו של המשיב לפירוק שיתוף ברכב מקורה בחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג – 1973, אולם לדבריה אין כאמור, כל עילת תביעה בגין הפרת תנאי נישואין.
9. המבקשת ציינה, כי אין במדינת ישראל ולו פסק דין אחד שבו נפסקו פיצויים בגין בגידה ו/או הפרת תנאי נישואין. כן נטעו, כי מתן היתר למשיב לדון בעילת תביעה זו משול למתן היתר לרמיסת כבודה של המבקשת, שעה שבאמצעות ההליך הוא מבקש לפגוע בכבודה של אשתו ובפרטיותה.
10. למעלה מכך, לטענתה של המבקשת, "בגידה" אינה יכולה אף לשנות זכויות כאלה או אחרות שקמו למי מהצדדים בעקבות הנישואין.
ד. נימוקי המשיב:
11. בתורו דחה המשיב טענות המבקשת ; לדבריו, "בגידה" משמעותה הפרת אמונים והתנהגות בחוסר תום לב. לטענתו, ככלל מעשה של הפרת אמונים, יש בו כדי לגרום לאחר נזק ולפיכך קמה למשיב עילת תביעה מובהקת.
12. כן טען המשיב, כי אלמלא בגידתה של המבקשת לא היו נגרמים לו הנזקים אשר פורטו בהרחבה בכתב התביעה.
13. מבחינה משפטית טען המשיב, כי מעשיה של המבקשת הינם בגדר רשלנות והפרת חובה חקוקה (למרות שלא נרשם מה החיקוק שהופר). המשיב ובא כוחו לא השכילו להציג ולו פסק דין אחד שהכיר "בבגידה" או "ניאוף" כעילה נזיקית שבגינה נפסקו פיצויים.
ה. גדר המחלוקת:
14. השאלות המבקשות הכרעה בשלב מקדמי זה הן אלה:
14.1. מהם הטעמים שבגינם ניתן לסלק התביעה על הסף?
14.2. האם מתקיימת עילת תביעה? רוצה לשאול : האם בהנחה שהתובע יוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו יהיה זכאי לקבל את הסעד המבוקש על ידיו. בהקשר יש לשקול גם האם מבחינה משפטית, עשוי מעשה של "בגידה" או "ניאוף" לשמש עילה לתביעה נזיקית לפיצויים.
14.3. האם שיקולים של מדיניות שיפוטית ראויה יכולים לשמש כבר בשלב זה לשם דחיית התביעה על הסף? האם שיקולים אלה נכנסים לגדר תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.
ו. המדיניות השיפוטית הראויה בסילוק תביעה על הסף – כללי:
15. בית המשפט העליון הורה לנהוג בזהירות עת נדרשות הערכאות הדיוניות לדון בבקשת סילוק על הסף עת קבע:
"סילוק תובענה על הסף קשה מאוד לתובע, שהרי שערי המשפט ננעלים בפניו עוד טרם שטרוניותיו כלפי בעל דינו יישמעו לגופן. בהקשר זה חמור במיוחד הוא סילוק תובענה בדרך של דחייתה, דבר היוצר מעשה בית דין, וכמוהו כמסר לתובע, כי לא רק ששערי המשפט נעולים בפניו והוא נדרש לשוב כלעומת שבא, אלא שאל לו לחזור עוד אל היכל המשפט" ("א 2582/09 גנאים נ' ביה"ח רמב"ם, (8/8/2010).
16. מכוח המדיניות השיפוטית המורה לנהוג בסילוק תביעות על הסף בזהירות ובצמצום (אף במקרים גבוליים) הרי שרק במקרים בהם לתובע אין שום סיכוי לזכות בסעד המבוקש על ידו, תימחק התביעה על הסף (ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (4/6/2007)). יוצא איפוא, כי מדובר במקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו ויורה על סילוק על הסף של תביעה.
17. תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, קובעת מספר סיטואציות בהן רשאי בית משפט למחוק על הסף תובענה, כאשר סעיף המשנה הרלבנטי היחידי לענייננו הינו זה הקבוע בתקנה 100(1) והקובע כדלהלן:
"בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:
(1) אין הכתב מראה עילת תביעה;
(2) …
(3)…"
18. בהקשר זה השאלה שצריכה להישאל היא : בהנחה שהתובע יוכיח כל עובדות התביעה ובכלל זה, טענת הניאוף של המבקשת, הנזקים שנגרמו לו וקשר סיבתי בין שני אלה, האם יהא זכאי לסעד הכספי המבוקש על ידו? לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון בסיס העילה המשפטית.
19. אף אם ישנה עילת תביעה ואין מקום למחוק התביעה, עדיין עולה השאלה, האם לא ראוי מנימוקים של מדיניות שיפוטית ראויה להורות על דחיית רכיב זה בתביעה (של פיצוי בגין ניאוף) על הסף מכוח הוראת תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 הקובעת:
"בית משפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית דין;
(2) חוסר סמכות;
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע ".
20. מכל אלה נמצאנו למדים, כי סילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה, הוא מכשיר שיפוטי שיש לנהוג בזהירות ובמשורה וכאשר מדובר בדחייה על הסף " מכל נימוק אחר", לרבות מטעמי מדיניות שיפוטית, קל וחומר.
ז. האם לתובע עילת תביעה נזיקית?
21. בענייננו, סבורני כי בשלב זה לא ניתן לומר, כי לא מתקיימת עילת תביעה נזיקית ואבאר נימוקיי:
21.1. במשפט האנגלי בוטלה ב- 1962 החסינות בנזיקין בתביעות בין בני – זוג, ונקבע שלעניין תביעה נזיקין – דינם של בני – זוג כפנויים. בישראל נקבע במקור בסעיף 18(א) לפקודת הנזיקין: " לא תוגש תובענה של בן – זוג או נציג עזבונו נגד בן – זוגו או נגד נציג עזבונו בשל עוולה שנעשתה לפני נישואיהם או כל עוד נישואיהם שרירים ". על הוראת דין זו נמחתה ביקורת בפסיקה. בע"א 479/60 אפלשטיין נ' אהרוני, פ"ד טו 682, 760 אמר השופט כהן:
"אין לא טעם ולא עניין ציבורי בהגנה, כביכול, על שלום הבית בין שני בני – זוג שהגיעו לידי התדיינות ביניהם. אם מוכן הניזוק לתבוע את בן – זוגו לדין על הנזק שהסב לו, למה יגרע חלקו של הניזוק שלא יוכל לממש זכויותיו".
21.2. ביקורת זו הביאה בישראל לביטול החסינות בנזיקין בין בני – זוג, והוראת סעיף 3 לחוק הסדר התדיינות בין בני – זוג תשכ"ט – 1969 הורתה על ביטול סעיף 18(א) לפקודת הנזיקין.
21.3. ממועד זה יחסי בעל – אשה נשלטים גם ע"י מערכת דיני הנזיקין, ובני – הזוג ביחסים הפנימיים ביניהם אינם נהנים עוד מחסינות בנזיקין (תמ"ש (ת"א) 64901/96 דורית פולק נ' אריאל פולק (23/09/2001).
21.4. עיון מעמיק בפסיקה מעלה, כי בית המשפט פסק פיצויים לא אחת בתביעות נזיקיות אשר הגישו בני זוג האחד כנגד רעהו הן בגין עוולת התקיפה ו/או מעשי אלימות והן בגין עוולת של הפרת חובה חקוקה (כאשר היה פסק דין של בית דין והוא הופר, נקבע כי מדובר בהפרת חובה חקוקה, כאשר החובה נקבעה בסעיף בחוק העונשין הדן בהפרת הוראה חוקית) והן בגין לשון הרע (ראה בעניין זה תמ"ש (קריות) 1847/04 פלוני נ' פלונית מיום 29.10.2009 וכן: תמ"ש (ת"א) 82377/99 ד.מ.ש נ' צ.ש. מיום 16.05.11 ; ועוד ראה: תמ"ש (י-ם) 18561/07 ש' ד' נ' ר' ד' (מיום 26.05.10)).
21.5. יחד עם זאת, איני סבור כי בפקודת הנזיקין ניתן למצוא עילה נזיקית פרטיקולארית המתיישבת עם עילת "הניאוף" או "הבגידה" (לדיון בהבחנה בין עוולות מסגרת לעוולות פרטניות ראה בהרחבה: (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (11/2/1985)).
21.6. באשר לניסיון לכלול מעשה "ניאוף" או "בגידה" בעוולת הרשלנות, אף כאן הדבר מורכב ואינו פשוט. 'סבירות ההתנהגות' בעוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, (שם מתייחס המחוקק למעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה ב"אותן נסיבות"), נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי לפי אמות המידה של האדם הסביר בנסיבות העניין ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ (19.3.2007); דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 39 (1993); ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (29.6.2008); ניתן לומר כי מעשה הניאוף יכול ליפול לגדר הדיבור " מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות" (סעיף 35 רישא לפק' הנזיקין [נוסח חדש]) ודי לנו בכך, כדי לומר שאין לדחות טענה זו על הסף.
21.7. ניתן לטעון כי 'ניאוף' או 'בגידה', מהווה "פגיעה בכבוד האדם" המוגן בחוק היסוד כבוד האדם וחירותו ואו-אז מהווה הפגיעה בזכות הפרת חובה חקוקה לצרכי התביעה הנזיקית. בהקשר זה העלתה כב' השופטת מימון את השאלה האם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ופגיעה ביסודותיו מהווים תשתית לחיובים ופיצויים בגין הפרתו גם כאשר מדובר בהפרה או פגיעה ביסודותיו ביחסים שבין פרטים ולא פרט מול אורגן שלטוני והאם יש להוסיף על העוולות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] עוולות שיסודן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו המוגדר באופן רחב גורף ובדרך של קביעת תשתיות של עקרונות וזכויות על זכויות יסוד ולטעמה הפסיקה של בית המשפט העליון טרם השיבה על שאלות אלו (תמ"ש (י-ם) 18551/00 ק' ס' נ' ק' מ' (07/06/2004). כך גם אני לא רואה לנכון להביע עמדה לעניין זה בשלב כה מקדמי של הדיון.
ח. האם לתובע עילה חוזית?
22. גם אם תמצי לומר, כי לא ניתן להחיל את דיני הנזיקין על תביעת המשיב, ניתן להשתיתה על דיני החוזים.
23. שכן, הפסיקה הכירה באפשרות לתבוע פיצויים מכוח הפרת חובות חוזיות שעה שקשר הנישואין נתפס כחוזה בין צדדים. בהקשר זה בוססו הקביעות השיפוטיות על דיני תם הלב "והתנהגות בדרך מקובלת".
24. זאת ועוד, אם הפרת הבטחת נישואין נתפסה כמקור להשתת חיוב בפיצויים על מי שהפר ההבטחה, קשה להבין מדוע לא תוכר גם הטענה של הפרת תנאי הנישואין, כאשר תנאי מכללא הוא נאמנות הדדית והתחייבות שלא לנאוף.
25. כך למשל בעניין ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, (14/7/2004) קבע כב' הנשיא ברק:
" דיני החוזים בישראל אינם נעצרים על סף הבית המשפחתי. המשפט אינו שולל תוקף משפטי מחוזים (אף חוזים משתמעים) המבוססים על אדנים רגשיים והנוצרים בנסיבות אינטימיות בין-אישיות"
26. ובהמשך הוסבר שם, כי שמירה על קשר הנישואין הוא חלק מהגנת תקנת הציבור.
27. באחד המקרים שנדונו לפני כשנה, חוייב בעל בתשלום פיצוי לאשתו כיוון שסירב לקיים עמה יחסים בליל הכלולות, לאחר מכן ובכלל. באותו מקרה קבעה כב' השופטת מימון כך:
"כאשר בני זוג מחליטים להתחתן הם מטילים "על עצמם מערכת של זכויות וחובות, וזאת מתוך גמירות דעת המבוססת על מידע מלא ככל שניתן אודות בן הזוג, אשר ניתן בתום לב" (ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני (מיום 14.7.04). בעשייתם פעולה משפטית האוצרת בחובה מערכת של חובות וזכויות, סוככת עליהם מטריית חובת תום הלב ופעולה בדרך מקובלת הקבועות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 61 המורה: "הוראת חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כך או כך, הן אם נקודת המוצא הינה כי נישואין מהווים חוזה והן אם נקודת המוצא היא כי נישואין הינם התחייבות אשר לוקח על עצמו הבעל, או גם האישה, מכל מקום תחול חובת תום הלב המכילה בחובה חובת גילוי כל מידע רלבנטי כל שכן חיוני, מכח סעיפים 12 או 61 לחוק החוזים (חלק כללי), זאת אף ביתר שאת נוכח כך שבין בעל ואישה יחסים מיוחדים, יחסי קרבה, יחסים רגישים, כאשר על כל אחד מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד, בהגינות ובהתנהגות המאפשרת לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר (תמ"ש (י-ם) 24760/08 ש. ב. ר. נ' ר. ר. (25/03/2010).
28. מכל אלה ברור על פניו, כי טענת ניאוף ובגידה יכולה ליפול לגדר העילה החוזית.
29. משמצאנו כי קיימת עילה חוזית ונזיקית להגשת תביעה כאמור, אין להורות על מחיקתה על הסף.
ט. שיקולים של מדיניות שיפוטית "כנימוק אחר" המצדיק דחייה על הסף
30. לכאורה, ניתן לטעון כי יחסי הנישואין והגירושין הזוגיים מוסדרים במסגרת הסדרי איזון המשאבים וכי הסדר זה הינו הסדר ממצה בכל הנוגע לתביעות אזרחיות של בני זוג אחד כנגד משנהו (על בסיס דיני קניין, חוזים, מתנה, שליחות לכל הפחות).
31. אלא שנקבע שההסדרה המשפטית של הנישואין והגירושין לא מתמצה באיזון המשאבים ובצד הגשת תביעה לאיזון משאבים או פירוק שיתוף, אין מניעה כי תקום זכות תביעה בגין עילה חוזית נוספת או אחרת כמו גם תביעה לפיצוי בגין עוולה בנזיקין (ע"מ (חיפה) 740/08 פלוני נ' פלונית (06/11/2008).
32. כן ראינו לעיל כיצד הפסיקה הכירה באפשרות להגיש תביעות נזיקיות בגין מעשים אשר אירעו שעה שבני הזוג היו נשואים ואף היו מקרים שתביעות כאמור נעתרו החיוב ונפסקו לחובת המעוול פיצויים ללא קשר לסוגיית איזון המשאבים או ההסדרים הרכושיים.
33. ניתן היה לומר עוד, כי הסכם הנישואין הוא בעל אופי אינטימי והוא מצוי בתחום הרגש, על-כן מן הראוי הוא להכיר בחירות של כל צד להשתחרר מהבטחתו בלא שבכך יפר את זכותו של הצד האחר. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, (14/07/2004).
34. זאת ועוד, אם הפרת הבטחת נישואין הוכרה על ידי הפסיקה כעילה המצדיקה השתת פיצוי וזאת עוד טרם נכרתו חוזה הנישואין בין הצדדים, קשה לראות מדוע הפרת חוזה הנישואין בגין "בגידה" או "ניאוף", מקום שתנאים אלה היוו תנאי מכללא של ההסכם, לא תקים עילה לחיוב בפיצויים.
35. יחד עם כל אלה, קיים חשש עז שמא פתיחת דלתות בית המשפט לתביעות כספיות בגין 'ניאוף' ו'בגידה' הינה מנוגדת למדיניות שיפוטית ראויה מהטעמים הבאים:
א. קיים חשש מפתיחת שערי בית המשפט לתביעות סרק ומהצפה של תביעות כאמור ;
ב. קיימת רתיעה שיפוטית מהחדירה לפרטיות ולאינטימיות הזוגית והפרטית ומדרבון בעלי דין לפעול ולהשיג ראיות בדרכים אסורות על פי החוק להגנת הפרטיות.
ג. זאת ועוד, שעה שקיים קושי להגדיר אימתי התנהגות מסוימת תהווה "בגידה" אם לאו, מתעורר החשש, שיידרשו זמן ומשאבים רבים מדי לבחינת סוגייה זו, כאשר לא תמיד הנזקים שקולים לכך. אף יסוד הוודאות והיציבות המשפטית מתערער.
ד. כן קיים חשש מפני עיוות מוחלט של ההסדרים הרכושיים בין בני זוג באופן עקיף באמצעות תביעה כספית לפיצוי בגין "הפרת הסכם הנישואין". כך עלולה התביעה לפיצוי בגין ניאוף או בגידה לגרום לכך שבעל דין שהיה אמור לקבל מחצית רכושו, יידרש לוותר עליו או לשעבדו לשם מימון התשלום הכספי במסגרת התביעה לפיצוי. מקום שמדובר בבני זוג שאין רכושם מרובה וכאשר ישנם בנוסף חיובים במזונות ילדים או אשה, עלול להתערער בסיס הפסיקה בענייני המשפחה.
ה. ואם בכל אלה אין סגי, הרי שיש חשש מהותי מפני החדרת "יסוד האשמה" לדיני הגירושין בדלת האחורית לאחר שזה הוסר במסגרת חוק יחסי ממון בין בני זוג
ו. זאת ועוד, קיים חשש שהגשת תביעה כאמור תוך כדי נישואי הצדדים, לא תאפשר את שימור התא הזוגי והמשפחתי (אף אם במקור כלל לא היה ניאוף).
36. כאמור, אל מול שיקולי המדיניות המערכתית השיפוטית לעיל, יש להציב את שיקולי המדיניות השיפוטית הפרטית של הלוקחת בחשבון קיומה של זכות תביעה חוזית/נזיקית של בן זוג שנפגע (לעיתים קשות) עקב הניאוף או הבגידה ואשר סגירת דלתות בית המשפט בפניו, לא תהיה הגונה וראויה.
37. סבורני כי האיזון בין כלל שיקולי המדיניות השיפוטית המערכתית לבין זו הפרטית, צריכה למצוא ביטוייה בדברים אלה (הגם שחלק מהשיקולים רלבנטיים לדיון בתביעה לגופה וחלקם לסילוק על הסף אמנה העיקרים שבהם כבר כעת):
37.1. יש לצמצם המקרים בהם תוכר עילת הניאוף כעילת תביעה ויש לקבוע, כי לבית המשפט לענייני משפחה סמכות טבועה לדחות תביעה שכזו לפי שיקול דעתו אם היא עלולה לערער את בסיס האיזון הרכושי בין הצדדים או אם עולה חשש שהיא נועדה להכניס את עיקרון האשם לדיון בענייני איזון המשאבים.
37.2. יש לקבוע מראש, כי הפיצויים בגין הפרת חובת האמונים ובגין הניאוף יהיו מוגבלים ביותר לכ-50,000 ש"ח בלבד, בדומה לנזק הבלתי ממוני שאינו צריך הוכחה כאמור בסעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 וכאמור בסעיף 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (אלא אם מדובר במקרה נדיר של נזקים נפשיים מוכחים ובלתי הפיכים).
37.3. הפיצויים יוגבלו במיוחד, מקום שבו תותר הגשת התביעה אך מדובר בבני זוג שמנהלים בינם לבין עצמם הליכים רכושיים נוספים בגין פקיעת הקשר.
37.4. אין להתיר הגשת תביעה כאמור, אלא לאחר גירושי או התרת הנישואין הצדדים.
37.5. יש לבחון האם הדין הדתי החל על הצדדים, ככל שהם משתייכים לאותה עדה דתית מסדיר סוגיית הפיצוי בגין הניאוף (של כל אחד מהצדדים), כך שלא יחול "כפל פיצוי" ולא יתרחש מצב של סתירה בין החלטות שיפוטיות (כך למשל תביעה של בעל בגין ניאוף בבית הדין הרבני עלולה להידחות והוא יחוייב בכתובה ומנגד עלולה תביעתו לפיצוי כספי בגין אותו ניאוף להתקבל בהליך האזרחי וכל עלול להיווצר מצב שבו תהיינה הכרעות סותרות ביחס לאותה עילה). כן יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם התביעה לא מוגשת כדי לרפות ידיו של בעל הדין שכנגד בערכאה הדתית.
37.6. יש לשלול זכות לפיצוי מהתובע אם מוכח, כי גם הוא נאף מצדו במהלך הנישואין.
37.7. ייתכן ויהא מראש לשקול בירור הנזק שנגרם לתובע ואם לא יוכח נזק או פגיעה של ממש בתובע, לא תהא לאותו תובע זכות תביעה (בדומה להוראת סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות לעיל).
37.8. רשימת השיקולים השיפוטיים אינה רשימה סגורה וממקרה למקרה תוסיף הפסיקה שיקולים לכאן או לכאן שיצדיקו או ישללו פסיקת פיצוי בגין תביעה כאמור.
38. יישום כללי עזר אלו למקרה שבפניי מלמדים, כי אין מקום לשלול דחיית התביעה על הסף:
38.1. הצדדים כבר התגרשו זו מזה בבית הדין השרעי.
38.2. אין ולא הייתה כל תביעה לפיצוי (מטעם מי מהצדדים) בבית הדין השרעי ואין חשש מפני הכרעות שיפוטיות סותרות.
38.3. לא נטען על ידי המבקשת, כי המשיב בגד או נאף עם אחרת.
38.7. אין רכוש לחלוקה בין הצדדים זולת הרכב נשוא חלקה האחר של התביעה ו/או הכספים במזומן אשר יש מחלוקת בין הצדדים בידי מי הם הוחזקו או הוברחו.
38.8. אין חיוב במזונות של מי מהצדדים כלפי האחר.
39. הנני מודע איפוא כי להשתת חיוב כספי בגין "בגידה" או "ניאוף" ישנן השלכות מרחיקות לכת, ברם קביעותיי לעיל הובאו אך ורק בשאלה האם יש למחוק או לדחות על הסף את התביעה אם לאו ומבלי להביע עמדה לגופה של התביעה. זאת ועוד, ייתכן ששיקולים מוסדיים, מערכתיים ושיפוטיים יובילו בסופו של יום לדחיית התביעה, אף אם היא תוכח במלואה אלא שעקב השלב הדיוני המקדמי לא ראיתי לעשות כן.
40. בנסיבות האמורות ומבלי לקבוע מסמרות בעניין סבורני, כי יש ליתן לתובע יומו בבית המשפט ולא לסלק התביעה ללא שתידון לגופה, כאשר אין בכך לומר דבר וחצי דבר על סיכוייה.
41. בשולי הדברים סברתי תחילה כי היה מקום להורות על הגשת התביעה בנפרד "כתובענה אחרת בענייני משפחה", אך שעה שניתן להגיש תביעה שהיא גם רכושית וגם כספית כאמור בתקנה 258ז(1) לתקנות, לא ראיתי לנכון לחייב המשיב בהגשת תביעה נפרדת.
42. אשר על-כן, אני דוחה את הבקשה לסילוק התביעה על הסף, כאשר עניין הוצאות הליך זה יידון בתם בירור התביעה.
המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים.
ניתנה היום, י"ג בתמוז התשע"א, 15 ביולי 2011, בהיעדר הצדדים.
אסף זגורי, שופט
-
בית המשפט לענייני משפחה בטבריה תמ"ש 12148-04-10 ניתן ביום 28/4/11
בפני כבוד כבוד השופט אסף זגורי
ס.ג נגד ע.ג
פסק הדין
א. פתח דבר:
1. בעלי הדין הינם יהודים, אזרחי מדינת ישראל אשר נישאו זו לזה כדמו"י ביום 2/8/2002 וכתוצאה מנישואין אלו נולדו להם 2 ילדים קטינים:
ג. יליד 23/6/03 (תלמיד כיתה ב' בבית הספר האזורי ביישוב פלוני)
ר. ילידת 26/3/07 (מתחנכת בפעוטון ביישוב אלמוני)
להלן יכונו : " הקטינים" ו/או " הילדים").
בעלי הדין התגוררו עם הקטינים באזור השרון. האם עובדת, (במשמרות), בלוד כ-18 שנים ואילו האב עובד בחיפה במפעל מזה מספר שנים. בשלב מסוים מחליטים הצדדים לעבור להתגורר באזור הצפון ולבנות בית קרקע ביישוב קהילתי ב.ל. בסמוך לבית הורי האב. אלא, שתוך זמן לא רב, וככל הנראה לאחר אירוע בו היו מעורבים משפחות המוצא משני הצדדים, נקלעים יחסי הצדדים לשרטון והם מחליטים להיפרד ואף להתגרש .
2. הצדדים מפרידים המגורים והאם מגישה תביעה למשמורתם הבלעדית של הקטינים תוך שמבקשת היא, כי יותר לה לעבור להתגורר עמם באזור השרון, בסמוך לבית הוריה וקרוב יותר למקום עבודתה. האב מתנגד לתביעה, מבקש לשמר משמורתו המשותפת עם האם ביחס לילדיהם הקטינים ובעיקר עומד על כך שהילדים לא יועברו מאזור מגוריהם הנוכחי.
3. התביעה הוגשה בחודש אפריל 2010 ובמהלך פגרת הקיץ של אותה שנה נדונה בפני מותב אחר בקשתה הדחופה של האם למשמורת זמנית, בגדרה ביקשה להתיר לה המעבר עם הקטינים לאזור השרון לקראת שנת הלימודים תשע"א. הבקשה נדחתה על ידי כב' השופט סוהיל ששימש כשופט תורן ולאחר מכן הועבר התיק לפתחי.
4. בשל החשיבות שראיתי באיסוף נתונים, קבלת חוות דעת מקצועית ושיקוף כל אלה בפני הצדדים למען ישכילו להגיע להבנות או הסכמות, ונוכח הכוונה לאפשר לצדדים להיערך להשיג על כל תוצאה שתתקבל בהליך זה עוד בטרם פגרת הקיץ הקרבה, ראיתי לנכון לנהל ההתדיינות בתיק זה כדלהלן:
א. הסמכתי את העו"ס לסדרי דין להסדיר את חלוקת הזמן ההורי בין הצדדים ;
ב. ביקשתי מהעו"ס לסדרי דין להכין מספר תסקירים ובהם המלצות לעניין המשמורת והמעבר לשרון;
ג. העו"ס הוזמנה לבית המשפט 3 פעמים במהלך ההתדיינות בתיק זה ;
ד. הצדדים הופנו ליחידת הסיוע שליד בית המשפט לענייני משפחה לשם בחינת אפשרות גישור ו/או גיבוש הסכמות בסיועה ובאמצעותה של מרכזת היחידה;
ה. מונה מומחה בתחום הפסיכולוגיה שיאבחן הצדדים והקטינים, ינסה אף הוא לבחון דרכים להביא הצדדים להסכמות ובהיעדרן ייתן המלצה מתאימה בעניין המשמורת והמעבר לשרון;
ו. קבעתי מראש, כי פסק הדין בתביעה זו יינתן עד לתחילת חודש מאי 2011, כך שכל צד יוכל לערער על פסק הדין בטרם פגרת הקיץ ולפני שנת הלימודים הבאה ולשם כך שוריינו מראש מועדים לדיונים (לרבות שמיעת ראיות) בתיק;
ז. במהלך הדיונים הפנה בית המשפט ביוזמתו שאלות רבות למומחה ולעו"ס לסדרי דין ואף לצדדים עצמם ואף פנה במישרין לבעלי הדין במטרה לבחון אפשרות של גיבוש הסכמה, אך הדבר לא צלח.
5. סיכומי הצדדים הוגשו בסמוך ובמהלך פגרת הפסח וכעת הגיעה שעת ההכרעה וזו אינה קלה עמי כלל וכלל. ברוח הימים בהם שקלתי ושקדתי בחומר שבפניי, לא תהא זו קלישאה לומר, כי קשה הייתה ההכרעה 'כקריעת ים סוף'. ברם, עלי לנהוג על פי דברי כב' השופט חשין (כפי שהובאו בהכרעה בעניין זהה על ידי כב' השופט נ. סילמן בתמ"ש (קריות) 4212-12-09), ". ..שומה עליו על השופט להחליט, בין אם ירצה ובין אם ימאן, ותשובת איני יודע לא תתקבל ".
ב. העובדות:
6. בני הזוג התגוררו כאמור, עם ילדיהם הקטינים באזור השרון ובעקבות עבודתה של האם במשמרות (לרבות בסופי שבוע וחגים), רוב עול הטיפול בילדים שהיו קטנים ורכים אותה שעה הונח לפתחו של האב.
7. לשם כך נעזר האב לא אחת בהוריו שבאזור הצפון ונהג להגיע עם הקטינים אליהם בסופי שבוע.
8. לפני כשנתיים, החליטו הצדדים לעבור להתגורר ביישוב בו מתגוררים הורי האב בעמק יזרעאל ולבנות בית קרקע.
9. האם טוענת, כי הסכימה למעבר זה כאקט אחרון של הצלת הנישואין, הואיל וכבר לפני 6 שנים עלו היחסים על שרטון וכי האמינה שרק כך לא תאבד את בעלה ומשפחתה. עם זאת, היא טוענת, כי הוסכם בינה לבין בעלה שמדובר במהלך נסיוני, וכי האב הבטיח לה, שלאחר שנתיים יבחנו הצדדים שוב את צעדיהם וכי המעבר הינו הפיך (סעיף 12 לתצהיר עדות ראשית של האם וכן ראה עמ' 3 שורה 6 לתסקיר מיום 18/8/10).
10. האב הציג הדברים (לסירוגין) בצורה שונה ; לשיטתו, בתקופת החיים באזור השרון, כל עול הטיפול בילדים היה לפתחו ובהיעדר סיוע ממשפחת האם, הוא נזקק לעזרה רבה מבני משפחתו (סעיפים 4-8 לתצהיר עדות ראשית של האב). מתיאור הדברים על ידי האב, עולה כי הוא ביצע כל מטלות הבית, טיפל בילדים ועבד בעבודתו בשל העובדה שאשתו עבדה במשמרות ובסופו של יום אף ספג ממנה הערות לעניין תפקודו והדבר הסלים את מערכת היחסים (עמ' 5 לתסקיר סעד מיום 18/8/10).
11. לטעמו של האב, המעבר לאזור הצפון היה פרי מחשבה משותפת בדבר קבלת עזרה זמינה ממשפחת האב, בניית בית (ומעבר משכירות), וסיפוק מקום שקט, בטוח ויציב לגידול הילדים (סעיף 9 לתצהירו). האב טען, כי דובר על החלטה לטווח ארוך מתוך רצון לספק יציבות לילדיהם המשותפים.
12. יש לציין, כי מדברי האב בתסקיר הסעד אכן עולה, כי טענת האם בדבר היות המעבר הפיך וכי ייבחן לאחר שנתיים, הינה טענה שיש לה רג.יים, אלא שלשיטת האב, המעבר היה משמעותי מדי מכדי להתייחס אליו כאל מעבר זמני של שנתיים (עמ' 4-5 לתסקיר הסעד מיום 18/8/10). אלא שגם בחקירתו הנגדית הודה האב, כי אכן סיכם עם האם שהמעבר הינו לתקופה של שנתיים (ראה בעמ' 33 בשורות 1, 6-7 לפרוטוקול: " ההסכם היה שאנו אחרי שנתיים בודקים אם המעבר עשה טוב לתא המשפחתי. אם זה לא עשה טוב אז יש דיון" וכן ראה בעמ' 34 שורות 25-26).
13. בתקופה הקצרה שבה התגוררו הצדדים בסמוך לבית הורי האב התחוור לאם, כי הוריו של בעלה עוינים אותה, אינם מעוניינים בה ונוהגים להתערב בחייהם של הצדדים באופן בלתי נסבל (ראה סעיף 15 לתצהיר האם). הקונפליקט שהתפתח, בין הניסיון לרצות את הורי האב לבין צרכיה של האם, הוביל לחיכוכים רבים בין הצדדים ולבסוף החליט האב לעמוד לצד הוריו ולוותר על הנישואין (ראה התסקיר, דו"ח המומחה ותצהירה של האם).
14. בחודש ספטמבר 2010 יצא האב מיחידת הדיור בה התגוררו הצדדים ועבר להתגורר בבית הוריו. ביום 30/11/10, עברה האם להתגורר בדירה שכורה בכ.י. שבתחומי המועצה האיזורית עמק יזרעאל.
15. נוכח העובדה, כי האם עדיין עובדת במשמרות במקום עבודתה המרוחק (בלוד), המשיכה להתקיים חלוקת זמן הורית שווה בין ההורים, כאשר גם בתקופת הסכסוך המשפטי, סייע האב לאם בכל הנוגע לטיפול בילדים, פיזורם בשעות הבוקר במוסדות החינוך ואיסופם לאחר שעות הסיום לביתו עד אשר היא תגיע מעבודתה (לעיתים, גם בימים בהם הקטינים אמורים לשהות עם אמם).
16. נכון להיום, הבת הקטינה ר. מתחנכת בפעוטון ביישוב בו מתגורר האב (ב.ל) ואילו הקטין ג. לומד בכיתה ב' בבית הספר האיזורי המצוי ביישוב בו הוא שכרה האם את דירתה (כ.י.)
17. חשוב עוד לציין, כי לאחר המעבר של הצדדים לאזור הצפון ולקראת עלייתו של הקטין ג. לכיתה א' הוא נזקק לסיוע רגשי וטופל בידי מטפלת – דבר שהיטיב את מצבו.
18. בהחלטת ביניים שניתנה על ידי ביום 25/1/11, קבעתי כי המשמורת הזמנית הינה משותפת וכי יש להסדיר את חלוקת הזמן ההורי של כל אחד מהצדדים עם הקטינים על פי המלצת העו"ס לסדרי דין.
19. עוד קודם לכן, בחודש 12/2010 ערכה העו"ס לסדרי דין טבלה יסודית ומפורטת של חלוקת הזמן ההורי המתחשבת באופן מירבי בסדרי עבודתה של האם וקבעה לפרטי פרטים את שהיית הקטינים עם הוריהם, מיהות ההורה הלוקח הקטינים למוסדות חינוך ומחזירם, לינות הקטינים באמצע ובסוף השבוע וכיו"ב. יש לציין, כי ניכר שהטבלה הוכנה לאחר התייעצות עם שני ההורים, העברת טיוטות מהם אליה ולהיפך ותוך השקעת זמן ומחשבה לא מבוטלים.
20. ביום 7/2/11, הודיעה העו"ס, כי להערכתה אין כל מקום לבצע שינויים בחלוקת הזמן ההורי, על מנת שהדבר לא יפתח פתח לויכוחים בין ההורים. שני ההורים דיווחו לעו"ס כי הם פועלים על פי טבלת חלוקת הזמן ההורי, אך בעוד שהאב הסכים לחלוקה זו, האם קבלה עליה וטענה, כי הילדים צריכים להיות יותר זמן בחסותה וכי ההסדר מבלבל את הילדים.
21. זה המקום להדגיש, כי במסגרת המציאות הנוהגת, מדובר בהסדר המובהק ביותר של משמורת משותפת שניתן להעלות על הדעת : קיימת חלוקה שוויונית לגמרי מבחינת מספר הימים, הלילות וסופי השבוע שהקטינים חולקים עם הוריהם. על פי חלוקת הזמן ההורי הנוהגת ובשל אילוצי העבודה של האם, לנים הקטינים בכל לילה בביתו של הורה אחר, אשר מביא הקטינים למחרת למוסדות החינוך. יש להדגיש, כי הואיל וחלק מהימים שבהם הקטינים אמורים לשהות עם האם וללון עמה, היא חוזרת מאוחר מעבודתה, נוהג האב לאסוף אותם ממוסדות החינוך, להחזיק בהם בדירתו עד שעה 20:00 או 21:00 ואז מביאם לבית האם (ראה טבלת חלוקת הזמן ועדות האם בעמ' 10 שורות 4-11 לפרוטוקול).
יצוין, כי חרף העובדה שהתקשורת בין ההורים בעת האחרונה אינה אידיאלית, עדיין ניכר, כי לצרכי תחזוקת הסדרי חלוקת הזמן ההורי התלויים במידה רבה בסידורי עבודתה של האם, קיים שיתוף פעולה בין ההורים והדבר עובד ללא כל תקלה משמעותית ועל כך שני ההורים אינם חולקים.
ג. טענות האם בדבר הצדקת משמורת בלעדית ומעבר לשרון:
22. האם סבלה מעוינות קשה מצד משפחת בעלה בשנה האחרונה, היא חווה משבר גירושין מר, אין לה כל תמיכה באזור הצפון, היא שרויה במצוקה נפשית קשה וזקוקה לעבור לאזור השרון, שם כור מחצבתה הטבעי, שם משפחתה, חבריה וסביבתה התומכת. המעבר יאפשר לאם לשקם מצבה הנפשי, הרגשי, האישי והחברתי. כך גם תפקודה ההורי ישתפר. לטעמה, המשך שהותה באזור הצפון מזיק לה ולילדים (סעיפים 17-18, 63 לסיכומי האם).
23. מקום עבודתה של האם הוא בשפלה (לוד) וזאת משך תקופה של 18 שנים. תפקידה של האם ייחודי והיא לא יכולה למצוא תעסוקה בתפקידה באזור הצפון. עקב המרחק הרב והצורך לשהות יותר עם ילדיה, היא מתעתדת לשנות סדרי עבודתה, כך שלא תעבוד במשמרות (כאשר עובדת במשמרת יום, בחופש למחרת, כאשר עובדת במשמרת לילה, מקבלת שני ימי חופש רצופים, אך עובדת גם בחגים ובסופי שבוע), אלא תעבור למשרת אם (08:00 – 16:30 מדי יום, ללא חגים ושבתות) (וראה סעיפים 16ג – 16ו', 19 לסיכומי האם).
24. הוסכם מראש, כי המעבר עם האב והילדים לאזור הצפון הוא בגדר ניסיון לתקופה קצובה של שנתיים ומשהניסיון כשל, יש להיענות לבקשת ולאפשר לה לחזור ולהתגורר באזור השרון (סעיף 15 לכתב התביעה).
25. הקטינה ר. היא בגיל 4 שנים בלבד וחלה עליה חזקת הגיל הרך ולפיכך אמורה לשהות עם אמה (סעיף 17 לכתב התביעה וסעיפים 56,57 ו-59 לסיכומי האם).
26. הנזק שייגרם לקטינים כתוצאה מהמעבר, אם בכלל, הוא מינורי, זמני ובר תיקון (סעיף 64 לסיכומי האם).
27. אין לקבוע הסדר של משמורת משותפת עקב התקשורת הדלה בין ההורים והנתק הפיסי המתמשך ביניהם, שעה שמדובר בתנאי הכרחי להסדר זה (סעיפים 24, 28 לסיכומי האם). כמו-כן, הסידור הנוכחי במשמורת המשותפת הזמנית פוגע בטובת הילדים (סעיפים 31, 33-35 לסיכומי האם).
28. חוות דעת המומחה מאששת טענות האם ויש להישען על האמור בה ולאמץ המלצותיו במלואן.
ד. טענות האב בדבר הצדקת המשמורת משותפת והותרת הקטינים בצפון :
29. הקטינים צלחו המעבר הגיאוגרפי, החברתי, החינוכי והסביבתי עת עברה המשפחה מאזור השרון לעמק יזרעאל לפני כשנתיים והם התאקלמו היטב למקום מגוריהם הנוכחי (סעיפים 4-5 לסיכומי האב).
30. ההורות השווה, קיימת עוד מלידת הקטינים, כאשר חיו הצדדים יחדיו והיא נמשכת אף כיום כאשר ההורים מתגוררים בנפרד (סעיפים 6-7 לסיכומי האב). מנגד, הקשר של האב עם הקטינים ייפגע באם יותר המעבר לאזור השרון (סעיף 74 לסיכומי האב).
31. היעדר תקשורת מיטבית בין ההורים נובע בעטיה של התנהגות האם ולא מצד האב והיא עצמה הודתה, כי כאשר תעבור לשרון תתקיים תקשורת טובה בין ההורים (סעיפים 25-26 לסיכומי האב).
32. האם אינה מפרידה בין צרכיה שלה לצרכי הקטינים, שמה את נוחיותה, מצבה הרגשי וצרכי עבודתה, מעל צרכי הקטינים ומגלה נוקשות בהתנהלותה ותפיסתה (סעיף 27 לסיכומי האב).
33. אין לקבל את חוות הדעת ואת המלצת המומחה הואיל והיא אינה מבוססת מבחינה מדעית, השיקולים שצויינו בה אינם ברורים ויש להעדיף את עמדת העו"ס לסדרי דין אשר המליצה על משמורת משותפת ואי מעבר של האם עם הקטינים לאזור השרון. עמדה אחרונה זו מבוססת על טובת הקטינים בהסתכלות אובייקטיבית ומקצועית (סעיפים 42-69 לסיכומי האב).
ה. השאלות שיש להשיב עליהן בדרך לפתרון הראוי:
34. כאמור בפתח דבריי, ההכרעה בתביעה זו הינה קשה במיוחד. היא קשה, משום ש"טובת הילדים" אינה בהירה כלל בנסיבות שלפניי. האם טובתם לשהות במשמורת משותפת, ולחזות באימם מתמוטטת נפשית (כטענתה)? האם טובתם לעבור לאזור השרון ולהתנתק מהאב או לאבד את אופי נוכחותו בעולמם ובחווייתם מאז לידתם? הדברים אינם שחור ולבן, ואף אינם אפורים. המדובר על תצרף של גוונים ועל אוסף של שיקולים, כאשר קביעת משקלם הינו עניין מורכב ועדין ביותר.
35. אין זה פלא איפוא, כי בנסיבות שלפניי הגיעו שני אנשי מקצוע שונים למסקנות והמלצות קוטביות ומנוגדות בעניין "טובת הילדים" שבפניי ; כך, מומחה מתחום הפסיכולוגיה שמונה על ידי בית המשפט המליץ לקבל תביעת האם בחיוב ולאפשר לה לעבור להתגורר במרכז הארץ תוך קביעת הסדרי ביקורים בין הקטינים לבין האב (ללא לינה באמצע השבוע). ואילו העו"ס לסדרי דין שנתבקשה להגיש מספר תסקירים והמלצות, המליצה באופן עקבי לקבל את עמדת האב ולקבוע, כי שני ההורים ימשיכו לשמש משמורנים משותפים של הקטינים וכי לא יתאפשר שינוי מקום מגורי הקטינים ומעברם למרכז הארץ.
36. הואיל ואין מנוס מהכרעה שיפוטית, ראיתי לנכון להציב בפניי מספר שאלות מפתח אשר המענה עליהן יסייע בידי לגבש עמדה לצד זה או אחר ואלו הן:
א. מהו סדר הדיון הראוי : האם קודם יש לקבוע המשמורת ולאחר מכן לדון בשאלת המעבר או להיפך (בייחוד שעה שהאם מציעה שיתאפשר לה לעבור לשרון ותיקבע שם משמורת משותפת שתאלץ את האב לעבור להתגורר בסמוך). ואולי יש לדון בשאלות אלו כמקשה אחת?
ב. כיצד נקבעת טובת הקטינים? מהם מרכיביה וכיצד נוצק לתוך מושג זה תוכן קונקרטי.
ג. מהם הפרמטרים לקביעת הורות משותפת מוצלחת באופן כללי?
ד. מהי רמת התקשורת ושיתוף הפעולה הנדרש בין ההורים כדי שהסדר משמורת משותפת יצלח?
ה. האם בנסיבות המקרה מתקיימים תנאי הסף לקיומה של משמורת משותפת?
ו. האם במקום שמתקיימים תנאי המשמורת המשותפת עובר נטל הראיה לצד העותר למשמורת יחידנית?
ז. האם במבט משווה עדיפה המשמורת המשותפת ושימור אזור מגוריה הקטינים על פני משמורת יחידנית לאם לרבות שינוי אזור מגורי הילדים?
ח. האם חזקת הגיל הרך הינה בבחינת שיקול המטה את הכף לעבר משמורת אצל האם?
ט. על רקע השיקולים שנבחנו איזו חוות דעת יש להעדיף – זו של המומחה או זו של העו"ס לסדרי דין?
משהצגנו השאלות נבקש להשיב עליהן בדרך להכרעה:
ו. סדר ההכרעה: קודם משמורת ואז קביעת מקום מגורים:
37. על פניו דומה, כי את עיקר יהבם השליכו ההורים לעבר סוגיית מקום מגוריהם של הקטינים ולא לעבר המשמורת. כך האב הודיע מלכתחילה וחזר על כך בעדותו ובסיכומיו, כי הכותרת "משמורת בלעדית" או "משמורת משותפת", אינה מעניינת אותו. לשיטתו, טובת הילדים מצדיקה שהם יישארו בסביבת המגורים הנוכחית וכך הוא ימשיך להוות חלק פעיל מעולמם ובמקרה שכזה אין לו התנגדות שהמשמורת הבלעדית תינתן לאם.
38. ואילו האם הודיעה מנגד, כי ככל שתעבור להתגורר באזור השרון אין לה התנגדות למשמורת משותפת (עמ' 18 שורה 30, עמ' 19 שורות 4-10 לפרוטוקול).
39. מכאן עולה השאלה הראשונה שיש להכריע בה והיא, מהו סדר ההכרעה? האם יש להכריע קודם במקום מגורי הקטינים או שמא בעניין משמורתם? השאלה מתעוררת כאמור לאור הצבתה בראש סדר עדיפויותיהם של ההורים כאמור לעיל ושעה שבניגוד לרובם המכריע של המקרים המוכרים בפסיקה (בשאלת היתר מעבר מגורים של הורה משמורן), הרי שבמקרה דנן טרם הוכרעה סוגיית המשמורת.
40. דומה, כי הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן : " החוק") אינן נותנת מענה ברור לסדר הדיון וההכרעה, אם כי נראה שהאפוטרופסות נתפסת כחובה כללית ומרכזית הטומנת בחובה מגוון תפקידים שההורים חייבים בהם והראשון במעלה מתוכם הוא תפקיד המשמורת, כאשר הרשות לקבוע את מקום מגורי הקטין נספחת ונלווית לו (ראה גם תמ"ש (י"ם) 17174/99 כ.י. נ' כ.א.מ. (21/11/2008) וכן א. שאקי, "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על עקרון טובת הילד", עיוני משפט י(5) תשמ"ד בעמ' 12-13)
40.1. סעיף 15 לחוק קובע:
"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו , והסמכות לייצגו" (ההדגשה שלי א.ז.).
40.2. סעיף 24 (רישא) לחוק קובע:
"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע".
40.3. בהיעדר הסכמה בעניינים האמורים לעיל, הרי שלפי סעיף 25 לחוק, בית המשפט הוא זה שאמור לקבוע "את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
40.4. ראשית נראה, כי לשון סעיפים 24 ו-25 לחוק מלמדת, שהמחוקק רואה עניין החזקת הקטין כעניין מרכזי ואת יתר "הענינים האמורים" כמשניים.
40.5. שנית, אף ההגיון והשכל הישר הם הנותנים, כי עניין המשמורת והחזקת הקטינים הינו העניין הראשון שיש לדון ולהכריע בו וממנו גם תיגזר ההכרעה בעניין המגורים. שכן לא דומה מצב בו הקטינים במשמורת אם המבקשת להעתיק מקום מגוריה לבין מצב שבו הקטינים במשמורת משותפת או במשמורת אב ואחד מהם מבקש להעתיק מגוריו. רק הורה משמורן יכול להעתיק את מקום מגורי הקטינים החיים עמו. יכולתו של הורה שאינו משמורן לקבוע את מקום מגורי הקטינים הינה מופחתת עד מאוד, חרף האפוטרופסות המשותפת.
40.6. ניכר אף מהפסיקה והספרות, כי הרטוריקה והניתוח של טובת הקטין, של זכויות ההורים וחובותיהם, כי זוהי הדרך הלוגית הנכונה להכרעה בסוגיה זו.
40.7. פרופ' שאקי ניתח את מונחי החוק וקבע, כי ניתן לומר שהמונח "רשות" לתיאור זיקת ההחזקה בקטין על-ידי ההורים, מטעה, ואף אינו במקומו כלל. לדידו, מן הראוי לייחדו לקביעת מקום המגורים בלבד; וכמו-כן, ראוי לכלול את החזקת הקטין בין החובות והזכויות של ההורים, הנקובות ברישא של סעיף 15. ברם, כל עוד המונח "רשות" קיים, הכרח הוא, לדעתו, לפרשו כמתכוון לחובה ולזכות כאחת. היינו, חובת ההורים להחזיק בילדם, כתוכן העיקרי של אפוטרופסותם הטבעית, בענין המשמורת של ילדם; חובה שממנה נובעת ואליה קשורה קשר בל-ינותק זכות ההורים למלא את חובת המשמורת, בעדיפות טבעית ומשפטית על-פני כל השאר, כל עוד מבטיחה משמורת זו את שלומו וטובתו של הילד. לשון אחר: חובת המשמורת עומדת במקום ראשון, ביחסים שבין ההורה לבין ילדו; ואילו הזכות להפעיל חובה זו, אינה אלא פועל יוצא של החובה, ולא זכות לעצמה, והיא עומדת במקום השני, בסדר ובחשיבות, בהגשמת יחסי ההורות היומיומיים (אבנר ח' שאקי, עיון מחודש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט (תשמ"ג) 59, בעמ' 87).
40.8. אמנם טובת הקטין בשאלת העתקת מקום מגורים (relocation), אינה יכולה להיבחן במנותק משאלת המשמורת. אך ראשית, יש לקבוע את המשמורת ולאחר מכן יש לבחון את בקשת העתקת מקום המגורים. הקטינים אינם גרים בגפם, אלא עם הורה משמורן. כך בדרך כלל וכך גם במקרה דנן. רוצה לומר, כי הקביעה בדבר מקום המגורים הגיאוגרפי הינה משנית לשאלת אופי הסדר המשמורת ו/או חלוקת האחריות ההורית הראויה.
40.9. נכון שבמקרה דנן, הצעתו ו/או תוכניתו של כל אחד מההורים לשמש כמשמורן לקטינים (בין במשותף ובין באופן בלעדי), כוללת גם את רכיב אזור המגורים, כחלק אינטגרלי ואין להתעלם מכך. אך זוהי ההתייחסות הראויה : המשמורת היא העניין המרכזי, הכוללני המורכב מפסיפס שלם של שיקולים ומשתנים לרבות אזור המגורים. זה האחרון הינו מרכיב בודד שיש להתייחס אליו בהתאם.
40.10. לפיכך, אבקש לייחד עיקרו של הדיון שלפניי בסוגיית משמורתם של הקטינים. אבחן מהם התנאים לקיומו של הסדר משמורת משותפת ואבקש ליישמם אחד לאחד על פי מערכת העובדות והראיות שלפניי. ככל שאמצא, כי מתקיימים התנאים למשמורת משותפת אציב הסדר זה למבחן מול תביעת האם למשמורת בלעדית ואביט באופן ביקורתי על היתרונות והחסרונות של כל אחד מההסדרים המוצעים. בהשוואה זו בין הסדרי המשמורת המוצעים יילקח בחשבון וייבחן גם הצעת כל אחד מההורים לעניין אזור המגורים של הקטינים וזאת כמשתנה המשפיע על בחינת טובתם.
40.11. אמור מעתה, המשמורת היא המהות והיא העיקר. היא חובה כללית המורכבת ממספר רכיבי משנה והיא תוכרע על פי הקביעה השיפוטית של טובת הקטינים. סוגיית העתקת מקום המגורים תיבחן כחלק מהתנאים לקיומו של כל אחד מההסדרים והגשמת טובת הקטינים. הפעפוע בין הטענות הרלבנטיות לעניין העתקת מקום המגורים לאלה הקשורות במשמורת הינו בלתי נמנע, אך השימוש וההכרעה בטענות הצדדים ישתנה לפי ההקשר.
ז. מהי "טובתם של קטינים"?
41. טובת הקטין הינו מושג שמימי ועמום. זוהי אכן מסגרת ההכרעה בכל עניין הנוגע לילדים. אך מהי התמונה בתוך אותה מסגרת? מה יהיו צבעיה ? על כך אין תשובה ברורה, מכרעת ואוניברסלית. ישנם לכל היותר נסיונות המבוססים על ניסיון העבר, שכל ישר, היגיון, חוות דעת מומחים, מחקר, ממצאי ועדות בדיקה וכיוצא באלו מקורות.
42. אם טובת הקטין משולה למסגרת של תמונה, הרי הציור והצבעים נקבעים על ידי הראיות הפרטניות שמובאות בפני בית המשפט. זה האחרון הוא הקובע את סדר הדברים, את משקלם של הפרמטרים השונים, את הרלבנטיות של כל אחד מהשיקולים ותפקידו להציג בסופו של דבר למשפחה שבפניו תמונה מלאה המספרת את סיפור טובת הקטינים הפרטניים שעניינם נדון על ידו.
43. רוצה לומר, כי התכלית השיפוטית הינה ליצוק תוכן 'ארצי' וקונקרטי במונח השמימי של 'טובת הילדים', תוכן שיעצב צורתו ואופיו בכל מקרה לגופו. כך נקבע בהקשר זה בפסיקה:
" בבואנו לבחון מהו התוכן שנושא על גבו מושג זה של טובת הילד, נוכחים אנו כי מדובר במונח אמורפי, עמום ורחב היקף, העשוי להכיל תכנים מתכנים שונים בהתאם להקשר הדברים ולמצב הדברים העובדתי בכל מקרה ומקרה (ראו גם: פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (כרך ב' 1989) 220). לפיכך, "…בתי המשפט נדרשים מעת לעת לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון" (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, ניתן ביום 1/5/06 וכן ראה בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, ניתן ביום 2/5/05 ועוד ראה: ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221; בג"צ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה(1) 1, 26).
44. וכיצד נדע ליצוק התוכן הראוי לצורך יישומו של המונח הכללי "טובת הקטינים" במקרה הפרטי העומד לדיון?
45. הפסיקה וועדות שונות שבחנו העניין, קבעו שורה של אמות מידה שמילויין בתוכן מעשי וקונקרטי הוא זה שישרטט את טובתם של הקטינים.
46. במסגרת דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כב' השופטת סביונה רוטלוי (משרד המשפטים, חלק כללי 2003 פרק 2.4) נקבע בעמ' 137 כלדהלן:
" 2. בעת קביעת טובת הילד יישקל מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד בין היתר לאור הגורמים הבאים:
(א) רצון הילד, תחושותיו, דעותיו ועמדתו לגבי העניין הנדון;
(ב) שלומו הגופני והנפשי של הילד;
(ג) גילו של הילד וכשריו המתפתחים;
(ד) מימד הזמן בחיי הילד;
(ה) מינו של הילד, מאפייניו ותכונותיו הרלבנטיים לעניין הנדון;
(ו) ההשפעה על חיי הילד בהווה ובעתיד כתוצאה מן ההחלטה או מן הפעולה;
(ז) קשרים ויחסים של הילד עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו;
(ח) עמדת הורי הילד ואנשים משמעותיים אחרים בחייו של הילד על העניין הנדון;
(ט) הידע המקצועי הרלבנטי לעניין הנדון;
(י) כל גורם אחר שנקבע בחיקוק כקשור לקביעת טובת הילד ביחס להחלטה או לפעולה בעניין הנדון או שיימצא כקשור לה על ידי הגורם המחליט.
3. הכרעה בדבר טובתו של ילד מסוים תנומק בכתב, תוך פירוט בדבר ההיבטים אשר נשקלו בפועל בעת קבלת ההחלטה בהתייחס לאמור בס"ק (2) לעיל, והמשקל שיוחס להם בהקשר הנדון" (ההדגשה שלי א.ז.).
כיום נהוג על ידי בתי המשפט להעניק חשיבות רבה למסקנות דיווחי ועדות מומחים בשל השתתפותם של גורמים מקצועיים בוועדות אלה והממצאים נתפסים בבחינת קווים מנחים המסייעים לבתי המשפט לקבוע את טובת הילד הקונקטית בכל מקרה ומקרה (ראה: תמר מורג, השפעת הוועדה לבחינת עקרונות היסוד בתחום הילד והמשפט על תפישות העומק של הפסיקה השראלית, משפחה במשפט, כרך ג-ד, 67, בעמ' 91).
47. כאשר עסקינן בענייני משמורת קטינים נראה לי לנכון לבחון שיקולים פרטניים נוספים הנוגעים להשפעת הסדר המשמורת המוצע על טובתם :
א. על הסדר המשמורת להבטיח סיפוק צרכיהם הפיסיים, הרגשיים, החברתיים והחינוכיים של הקטינים. בהקשר זה יש לקחת בחשבון יכולות ההורים, כישוריהם ונכונותם לממש אחריותם ההורית.
ב. על הסדר המשמורת להבטיח שמירת קשר איכותי של הילדים עם כל אחד מהוריהם (ועם דמויות מטפלות וחשובות אחרות כגון סבים).
ג. על הסדר המשמורת להגשים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה (ראה בהקשר זה ע"מ(ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית (13/08/2008).
ד. כל הסדר המשמורת שייקבע לצמצם עד למינימום אפשרי את הפגיעה ואת סבלם של הילדים בשל חוויית משבר הגירושין.
ה. על הסדר המשמורת לאפשר לשני ההורים למלא חובותיהם כאפוטרופוסים ביחס לילדיהם הקטינים ללא שהורה אחד יחבל ביכולתו של הורה אחר לעשות כן. הנחת המוצא היא שיש לעשות המרב כדי להבטיח ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחיי הקטין ויגדלו אותו ויממשו את אחריותם ההורית (ראה בהקשר זה פסק דינו של כב' השופט מרכוס בתמ"ש (י-ם) 23723/05 ה.ס. נ' ר.ס. ניתן ביום 22/2/11, בסעיף 14ד' וכן ראה סעיף 3.1.9.2 לדו"ח הביניים של הועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין בעמ' 34 ("ועדת שניט").
ו. התחשבות במידה שבה כל אחד מההורים טיפל בעבר בילדים, בטרם הגירושין.
48. עד כה ראינו בקווים כלליים מהם המרכיבים המרכזיים שיכריעו מה תהא טובת הקטינים, אך כיצד ילמד בית המשפט על כל אחד מהמרכיבים לעיל?
49. בהקשר זה קובעת הפסיקה, כי תסקירי הסעד וחוות דעתם של מומחים מהווים אמצעי מרכזי, חשוב ומשמעותי במסכת הראיות שיובאו בפני בית המשפט; התסקירים הינם בבחינת חוות הדעת ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי.
50. לעניין תסקירי סעד קבעה הפסיקה כך:
" ….מגוון הנושאים בהם רשאי פקיד-סעד לחוות את דעתו, במסגרת תסקירו, איננו מוגדר או מוגבל, ובעניינים המסורים לסמכותו, או שבית המשפט מטיל עליו לחקור ולדרוש בהם, מותר לו – והוא אף מצופה – לחוות דעה, לא רק בתחומי נושאים שיש לו בהם הסמכה פורמלית, על יסוד לימודים במסגרת מוסדית מוכרת, אלא גם בתחומים שקנה בהם ידע וניסיון במסגרת עבודתו המעשית כפקיד-סעד. אינני מוצא כל היגיון בהגבלת הנושאים, בהם רשאי פקיד-סעד לחוות דעה במסגרת תסקירו, ובלבד שיש להם נגיעה לשאלות שהתסקיר מיועד להאיר. וגם על-פי המבחנים המקובלים לקבילות חוות-דעת של מומחה, לפי סעיף 20 לפקודת הראיות, תסקיר אשר כזה ראוי להתקבל(ע"א 745/82 שחר ואח' נ' בור ואח', פ"ד מ(2) 46, בעמ' 50; וע"פ 436/88 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 553, בעמ' 556-555).
51. ובאופן דומה נאמר לעניין חוות דעת של מומחים בהקשרנו:
" בעניין זה נזכור ונזכיר, כי המומחים הינם ברי הסמכא באשר לקביעת טובתו של הילד במישור הרפואי, הפסיכולוגי, או בכל תחום אחר לגביו מונו. הם בעלי הכלים, הניסיון והמומחיות המקצועיים. יחד עם זאת, הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו" (כב' השופטת ארבל בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, לעיל).
51. ועוד נפסק בהקשר זה כך:
"ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם מרמתו המקצועית של המומחה, יסודיות הבדיקות שנערכו על ידו, וניתוח מעמיק של כל הנתונים הצריכים לעניין, כי אז ראוי לייחס משקל רב להמלצות המומחים, אלא אם קיימים טעמים של ממש לסטות מהמלצות אלה…. ברי כי עמדת המומחים המקצועיים הינה לעולם בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין המשמורת הינה בידי בית המשפט לו נתון שקול דעת שיפוטי עצמאי לפסוק בעניין, תוך שימוש בכל הכלים העומדים לרשותו, ותוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה" עמ (חיפה) 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ' (28/03/2007))
52. בענייננו, כאמור הונחו בפני בית המשפט 2 המלצות סותרות : האחת של מומחה בתחום הפסיכולוגיה התומך במשמורת בלעדית לאם לרבות במעבר עמם לשרון והאחרת של העו"ס לסדרי דין שתומכת במשמורת משותפת של שני הקטינים באזור עמק יזרעאל.
53. משכך הם פני הדברים, כל החלטה של בית המשפט תהווה סטייה מהמלצות מי מהמומחים.
54. בנסיבות אלו, ראיתי לנכון להרחיב בסוגיות שעומדות על הפרק ולבאר עמדתי ביחס לכל אחת מההמלצות לרבות ביחס לבחינת בית המשפט את בסיסן המקצועי.
ח. היסודות לגיבוש הסדר של הורות ומשמורת משותפת:
ח.א. כללי : משמורת משותפת "כדרך המלך" מקום שהדבר אפשרי:
55. בהחלטת ביניים מחודש ינואר השנה קבעתי כי לעת הזו, תהא משמורת הקטינים משותפת בין ההורים. כך היה למעשה המצב בפועל קודם מתן ההחלטה ובכך ביקשתי להמשיך ולאפשר לקטינים ליהנות מחזקתם ומטיפולם של שני הוריהם במידה שווה, עד כמה שהדבר אפשרי. לפיכך, ראיתי לנכון לפתוח בבחינת התנאים לקיומו של הסדר משמורת משותפת לרבות בחינת יישום תנאים אלה הלכה למעשה ורק לאחר מכן להשוות בין מצב דברים זה לבין החלופה של משמורת בלעדית בידי האם ומעבר הקטינים לאזור השרון.
56. כאמור, במסגרת דיון ההוכחות, חוות דעתו של המומחה והסיכומים, שבה עלתה וצפה השאלה האם מקרה זה מתאים להסדר של משמורת משותפת.
57. בתי המשפט דנו בהרחבה בהסדר המשמורת המשותפת שהועתק בשינויים כאלה ואחרים מהמשפט האמריקני ואף קבעו הסדרי משמורת משותפת הלכה למעשה.
58. אחת האמירות הנראית לי רלבנטית וחשובה במיוחד היא זו של כב' השופטת אשקלוני, לפיה המשמורת המשותפת מגשימה הלכה למעשה את זכות היסוד של הקטינים לחוות כל אחד מהוריהם כהורה משמורן ולגדול עמם (תמ"ש (אי') 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. 12/02/2008). הדברים מוצאים משנה תוקף ומשקל בענייננו שעה שמדובר באב שמילא חלק מרכזי ביותר (אם לא החלק הארי) בטיפול בקטינים מאז לידתם, כאשר האם נדרשה לעבוד במשמרות (לרבות בלילות, בשבתות ובחגים).
יפים לענייננו דברי כב' השופט סילמן:
" הדור הנוכחי של האבות אינו חרד מהכנת אוכל לילדים, אפילו רכים, רחיצתם, טיול עימהם, יחד עם האם ובלעדיה. חלוקת התפקידים המסורתית, בחלוף השנים, הלכה ונשתנתה ; אבות החלו נוטלים חלק מהותי יותר ויותר בגידול הילדים ובחייהם; אם עד לפני דור או שנים, לא הכירו אבות צורת חיתול, חלק ניכר מאבות דור זה לוקח תפקיד בכל היבט בחיי ילדיהם, ובכל צורך מצורכיהם. לאבות אלו, חל דין רצוי של חלוקת זמן הורי, בצורה שוויונית או קרובה לכך."
תמ"ש (קריות) 17120/07 XXXXX נ' XXXXX, 22/08/2010
56. האב שבפנינו הינו אחד מאותם 'אבות חדשים', אשר גילה מסירות והתאמה מירבית לטיפול בילדיו מאז לידתם ועד הלום. לא ניתן למחוק טיפול ממושך זה באחת. יש להתחשב בטיפול המסור שהעניק האב לילדיו בעבר ובהווה גם לצורך קביעת המשמורת העתידית. ודוק, ההתחשבות אינה באב ובפועלו אלא בילדים ובמקום שאביהם תפס ומשמש בחייהם בשל אותו טיפול מסור מאז לידתם.
57. המגמה הנוהגת כיום במשפטנו הינה כי 'דרך המלך' הינה קביעת משמורת משותפת, היכן שקיימים תנאים שמאפשרים זאת. לפיכך מקום שעל פניו, סבור בית המשפט, כי ניתן להורות על הסדר שכזה, עליו לבחון האם אכן מתקיימים התנאים לגיבושו, הלכה למעשה.
ראו: ע"מ (חיפה) 384/06 ו.א נ' ו.מ (28/3/07 השופטים עמית, שטמר ווילנר)
תמ"ש (קריות17120/07) XXXXX נ' XXXXX (22/08/10 כב' השופט נ. סילמן)
תמ"ש (ראשל"צ) 28951/09 א. ג. ג. נ' ת. ג. (07/01/10 כב' השופטת ו. בן שחר)
תמ"ש (ת"א) 36621/06 ט.מ. נ' ע.מ. (25/11/09 כב' השופט פ. שטרק)
תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני (3/9/08 כב' השופט גרינברגר)
תמ"ש (קריות) 10440/07 פלונית נ' אלמוני (28/9/08 כב' השופטת לוי)
תמ"ש (אילת) 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. (12/2/08 כב' השופטת אשקלוני)
ח.ב. התנאים המרכזיים לכינון הסדר משמורת משותפת:
58. בטרם הכרעה ביישום הקונקרטי של השאלה, אבקש לבחון טיב הסדר זה והמשתנים שבהתקיימם הוא ישים וראוי. באם ניווכח כי יש מקום למשמורת משותפת, נבקש להשוותה על יתרונותיה וחסרונותיה למשמורת בלעדית אצל האם (לרבות במצב של העתקת המגורים).
59. בפסקי הדין לעיל נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים ;
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם;
ג. רצון הילד;
ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים ;
ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים;
ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם.
ח.ג. דיון ברכיב התקשורת הבינ-הורית ושיתוף הפעולה כתנאי מרכזי:
60. לאחר שפירטנו התנאים המרכזיים לבחינת יישום הסדר של משמורת משותפת ביחס לקטינים ובזיקה לעובדות המקרה שבפניי, ראיתי לנכון לעמוד על אחד הרכיבים המרכזיים בדמות שיתוף הפעולה והתקשורת הבינ-הורית כתנאי להצלחת ההסדר.
61. מקום שישנה מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, קשר מיטיב עם הילדים, מגורים סמוכים לאחר הפרידה ומעורבות רבה בחיי הקטינים, קמה ועולה שאלת מידת שיתוף הפעולה והתקשורת בין ההורים כתנאי להצלחת מודל של משמורת משותפת.
ח.ד. בחינת התקשורת ההורית בתקופות שקדמו לקונפליקט לשם איתור פוטנציאל:
62. לאחרונה נדונה מספר פעמים הבעייתיות בשיתוף הפעולה ההורי והתקשורת ההורית, עת מצויים הם במשבר ובסכסוך גירושין. מותבים אחרים קבעו לעניין זה כי מקום בו יתר התנאים מתקיימים, אין ליתן במה לטענת "חוסר התקשורת", טענה שמועלית על ידי הצד המבקש לחבל בפתרון של הסדר משמורת משותפת ביודעו, כי זהו תנאי הכרחי לקיומו הפעיל.
63. הואיל ויודע היום כל בעל דין, כי תקשורת, שיתוף פעולה פורה, שוטף ואיכותי עם ההורה אחר הינם בבחינת תנאים חיוניים לפסיקת משמורת משותפת והואיל ומדובר בעניין שניתן לסכלו חד צדדית, הרי יוכל בעל הדין המבקש לזכות במשמורת בלעדית להסלים הקונפליקט או להימנע מיצירת תקשורת בתקופת הסכסוך המשפטי ובכך לגרום לגורמים המקצועיים ולבית המשפט לסבור שלא ניתן בנסיבות להורות על משמורת משותפת בשל רמת הקונפליקט הגבוהה. ובלשונו הציורית של כב' השופט סילמן :
" היעלה על הדעת כי צד אשר אינו חפץ במשמורת משותפת, יחבל בעצמו בתקשורת, יחטא בפגיעה בטובת הקטינים, ואף יזכה לפרס?? "
תמ"ש (קריות) 17120/07 XXXXX נ' XXXXX, 22/08/2010, (סעיף 45 לפסק הדין).
64. כב' השופט סילמן סבור עוד, שיש לחדש בעניין זה של תנאי התקשורת ושיתוף הפעולה ההורי ואין לייחס משקל רק לתקשורת בעת הקונפליקט, אלא בעיקר יש ללמוד מהתנהגות הצדדים קודם לסכסוך. שכן, בסופו של יום, דיונים משפטיים מסתיימים, אך המשפחה ממשיכה להתנהל. מכאן הקביעה הנכונה בעיני, כי בהיעדר סכסוך, כך יפחתו המתח והמדון.
65. גם לגבי דידי, שאלת השאלות היא כיצד המשמורת המשותפת ו/או כיצד ההורות מתפקדת בתקופת הקונפליקט וכיצד היא התקיימה קודם לכן, לרבות במקרים של מריבות וסכסוכים קודמים בין הצדדים, ככל שישנן עדויות לכך.
ח.ה. ריכוך דרישת התקשורת האידיאלית בין ההורים לרמה של תקשורת פונקציונלית:
66. על כל אלה הייתי מוסיף משלי ומציין, כי לעניין אופי התקשורת ושיתוף הפעולה ההורי, אין לצפות מהורים המצויים במשבר גירושין ובתקופת קונפליקט לשיתוף פעולה ולתקשורת הדוקה.
67. גירושין, בוודאי כאלה הכרוכים במאבקים משפטיים אינם תהליך קל ופשוט למי מההורים. מדובר בהליך ייצרי, רווי רגשות ואמוציות שמאליו מקשה על כל אחד מההורים לנהוג כלפי רעהו כתמול שלשום.
68. במצב דברים זה, יש וניתן להסתפק לשיטתי ברמת " תקשורת פונקציונלית".
69. רמת התקשורת צריכה להלום את טיב הסדר המשמורת וחלוקת הזמן ההורי עם הילדים.
70. המומחים ובית המשפט צריכים לבחון מהי האינפורמציה שצריכה לעבור בין ההורים בתקופת המעברים הפרטניים נשוא כל מקרה ומקרה וכן את התנהגות ההורית בעת לקיחת והחזרת הילדים לבית ההורה האחר.
71. באופן גס ניתן לחלק את שיתוף הפעולה ההורי והתקשורת ביניהם לשני רכיבים מרכזיים:
א. רכיב פעיל (אקטיבי) של שיתוף פעולה, החלפת מסרים, גילוי גמישות בכל הנוגע לטיפול בקטינים, שינוי חלוקת זמן הורי במידת הצורך, יידוע הדדי אודות הקטינים וכיו"ב.
ב. רכיב סביל (פאסיבי) של הימנעות מיצירת מתחים, הימנעות מחשיפת הקטינים לקונפליקט הזוגי, הימנעות מניהול ויכוחים בין ההורים בנוכחות הקטינים והימנעות מהבאת שדה הקוצים הזוגי לגן השושנים ההורי.
72. בכל מקרה ומקרה, המשקל שיינתן לכל אחד מהרכיבים ישתנה על פי הנסיבות, על פי אופיים של ההורים ושל הילדים ועל פי מידת הצלחת הסדר המשמורת המשותפת הלכה למעשה. עם זאת, בעיני לפחות הרכיב הסביל הינו התנאי ההכרחי (אך אולי אינו מספיק) להצלחת הסדר של משמורת משותפת.
73. כך למשל, סבורני כי ייתכן בהחלט שכל עוד לא מתקיימים ויכוחים בנוכחות הילדים, לא מתקיים מתח מיוחד בין ההורים ושניהם מסוג.ים למזער חשיפת הילדים לקונפליקט נשוא סכסוך הגירושין, כך מצביע הדבר על גרעין של פוטנציאל הידברות ושיתוף פעולה ועל קיומה של אפשרות להורות משותפת, אף אם הרכיב הפעיל של דיאלוג אינו מתקיים במלואו. הדברים נאמרים בייחוד שעה שבימינו בעידן הטכנולוגי, ניתן ליישם את התקשורת בין ההורים באמצעים שלא יצריכו אותם "ממש לדבר" זו עם זה ועדיין המידע הנדרש אודות הקטינים יוחלף ביניהם.
74. מקום שהתקשורת המילולית הורבלית קשה לצדדים, בייחוד כאשר הסכסוך עודנו טרי ובלתי פתור, את שיחות הטלפון והמפגשים ניתן להחליף במסר.ם, הודעות דואר אלקטר. וכיוצא בזה.
75. אין בכך כדי לומר, כי ההורות המשותפת תתנהל באופן וירטואלי. יש בכך כדי להציע האפשרות, כי ההורים יממשו שניהם הורותם כלפי ילדיהם ועם הזמן, לטובת הילדים, וככל שהסכסוך ייפתר ופצעי המשבר יחלימו, גם אפיקי התקשורת ישתפרו, כאשר לשם כך יסייע בית המשפט בכך שימנה מתאם הורות משותפת.
76. בל נשכח, שאם ההורים היו מגיעים להסדר משמורת משותפת בכוחות עצמם, לא היו נדרשים מומחים, פסיכולוגיים, עובדים סוציאליים ובתי משפט להידרש לעניין זה.
77. מטעם זה ברור, שכאשר מדובר במקרה שכבר הגיע לכותלי בית משפט וכל צד אוחז "בקרנות המשמורת" מטעמיו שלו, יש צורך בהבחנה (דקה לעיתים), בין התנהלות הצדדים בעת הקונפליקט ולפניו ובמניעים לכך. כן יש צורך באבחון היכולות לקיים תקשורת ושיתוף פעולה תוך אימוץ הצעות בית המשפט ומומחים בדרך שתקל על כל הצדדים.
78. שכן, ההורים יכולים להיות "צהובים" זה לזה, אך עדיין יכולים להחליף מסרים על בסיס יומיומי בכל הנוגע לילדיהם הקטינים. ההורים יכולים אף להיות, לסירוגין, בנתק ורבלי ולא לדבר כמעט אחד עם השני, אך הסדרי חלוקת הזמן ההורי והעברת דיווחים אודות הילדים ימשיכו להתקיים בהודעות דוא"ל, מסר.ם או מחברת קשר של הילדים.
79. העובדה, כי מתקיימת תקשורת מסוג כלשהו בין הצדדים ברמה ראויה וכי המעברים בין הבתים אינם מלווים בביטוי ובחשיפה של הסכסוך בפני הילדים, יכולה להתיישב ככזו, עם הסדר משמורת משותפת. בכך ייתכן שאין די ברוב המקרים, אך יש בכך כדי לבשר על פוטנציאל של איפוק וריסון מטעם ההורים לטובת ילדיהם.
80. זאת ועוד, כל עוד הגורמים המקצועיים ובית המשפט מתרשמים, כי התקשורת הנוהגת אינה פוגמת בהסדר משמורת משותפת ככזה, הרי שאין מניעה להותירו על כנו, תוך כמובן שקילה, חשיבה וניבוי זהיר של סיכויי שיקום הקשר, שיפור התקשורת ושיתוף הפעולה העתידי בין ההורים, כאשר יסתיים הסכסוך.
81. נסכם דברים אלה ונאמר, כי תקשורת ושיתוף פעולה ברמה גבוהה הפכו לתנאי הדגל של הסדר המשמורת המשותפת. יחד עם זאת, כאשר מדובר בגירושין העוברים דרך היכלי בתי המשפט או בתי הדין שלא בנתיב ההסכמה, כי אז נהיר כי מדובר באידיאל כמעט בלתי ניתן להשגה. האם בשל כך בלבד יש להימנע מקביעת הסדרים של משמורת משותפת? ברור שלא. עם זאת יש והדבר מחייב פרספקטיבה מחודשת ביחס לדיבור ' שיתוף פעולה ותקשורת הורית'. אף כאן יש לגשר בין המשפט למציאות, בין האידיאל לחיי היום-יום.
82. הגישור נעשה באמצעות הפונקציונאליות של התקשורת ההורית – עניין שנבחן בכל מקרה על פי נסיבותיו במשקפי בית המשפט; ככל שמתקיים הרכיב הסביל בגדרו אין הקטינים נחשפים לדינמיקה של קונפליקט בין ההורים וקיים גרעין של תקשורת המאפשרת תפקוד הורי משותף סביר, די בכך כדי שרכיב הכרחי זה בקביעת המשמורת המשותפת יתקיים.
83. ובדומה, ככל שמאותר פוטנציאל של הידברות הורית מתקופת העבר וההווה יש בכך כדי לחזק הקביעה והצפי השיפוטי לקיומה של תקשורת ושיתוף פעולה מספיק לאחר סיום ההליך המשפטי, כאשר במידת הצורך ממנה בית המשפט עו"ס לסדרי דין ו/או ידיד לקטין אשר מתפקד בין השאר כמתאם הורי שמפקח על ההסדר ויסייע לצדדים להעביר מסרים (לעניין זה ראה : פרופ' שגיא שורץ ודר' תרצה יואלס "אימא, אבא ומה איתי, אני זקוק לשניכם" צורף כנספח ה' לדו"ח הביניים של ועדת שניט בעמ' 94).
84. גישה שכזו לא רק תסייע לבית המשפט להגיע להכרעה אודות סיכויי הצלחת הסדר משמורת משותפת, היא אף "מוציאה את הרוח ממפרשי" מי מההורים המבקש להימנע מהסדר משמורת משותפת בכך שמונע שיתוף פעולה ו/או לא מקיים תקשורת עם בן הזוג האחר בשל ההליך המשפטי (ביודעו, כי שיתוף פעולה ותקשורת הינם תנאי הכרחי להסדר משמורת משותפת).
ט. יישום התנאים הנדרשים לקיום הסדר של משמורת משותפת במקרה דנן:
85. כעת, אבקש ליישם אחד לאחד את התנאים הנדרשים לשם קביעת משמורת משותפת וזאת בזיקה לנתונים שבפניי, התסקירים, חוות דעת המומחה, כתבי הטענות, עדויות הצדדים והתרשמותי שלי.
86. תנאי המסוגלות ההורית הדומה של שני הצדדים:
86.1. אין חולק אליבא דכולי עלמא (בעלי דין ומומחים), כי תנאי זה מתקיים ולשני ההורים מסוגלות הורית מיטבית וכישורים הוריים ברמה גבוהה;
86.2. העו"ס לסדרי דין קבעה בתסקירה מיום 18/8/10, כי בפנינו שני הורים טובים מאוד לילדיהם הקטינים. קיימים קשב, מסירות ורגישות לצרכי הילדים מבחינה פיזית ורגשית. יש מגע פיזי בין ההורים והילדים. הילדים מתנהגים בחופשיות עם האב ועם האם.
86.3. באותו תסקיר הסבירה העו"ס, כי מדובר בשני הורים עם מסוגלות הורית מיטבית ובמשפחה שמתאימה מאוד לשיתוף פעולה וחלוקת תפקידים במסגרת של משמורת משותפת (עמ' 6 לתסקיר הראשון למטה). לשיטתה, שני ההורים הוכיחו שאף במשברם הקשה, הם דואגים לילדיהם ומחזיקים מעמד בעבודתם.
86.4. אף המומחה, דר' פליישר, לא חלק על קיומה של מסוגלות הורית דומה בקרב שני ההורים ; יש לציין כי המומחה כלל לא ביצע בדיקות אבחוניות כאלה או אחרות לבני הזוג, הואיל ומראש התרשם, כי לא מדובר בבעיה של מסוגלות הורית. במסגרת עדותו, הוא הסביר כי לשני ההורים קשר הורי תקין עם ילדיהם, יחסים קרובים והדוקים וכישורים הוריים טובים (עמ' 46 לפרוטוקול).
86.5. בהקשר זה יש להצר שהמומחה לא ערך מבדקי אישיות מעמיקים של כל אחד מההורים על מנת לעמוד בכל זאת על החולשות האישיותיות של כל אחד מהצדדים והזיקה בינן לבין הכישורים ההוריים ו/או היכולת להפריד כל אחד בין צרכיו לבין הקטינים. עניינים אלה היו חיוניים להערכתי על מנת לקבוע באיזו מידה כל אחד מההורים עשוי להתאים ולספק באופן אופטימלי את הצרכים ההתפתחותיים של הילדים (ד. יגיל : "שיקולים ולבטים באבחון מסוגלות הורית", סוגיות בפסיכולוגיה, משפט ואתיקה בישראל, אבחון טיפול ושיפוט (2008) 183, בעמ' 201)
87. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם:
87.1. בעניין זה טוענת האם, כי אין לה כל שיח עם האב, כי לא מתקיימת תקשורת כלל וכי אין הם מסוגלים להגיע לעמק השווה בשום נושא הקשור לילדים. האם טענה כי יש חוסר אמון בין ההורים ותחושה שלה שהיא אינה יכולה להיעזר בו (עמ' 14 ש' 19 ובעמ' 15 שורה 20).
87.2. האם הסבירה, כי היא חששה שכל פנייה שלה לאב בעניין הקטינים ישמש אותו כנגדה. כך למשל, טענה כי האב הציג הודעות דוא"ל אישיות בפני העו"ס לסדרי דין (עמ' 19 שורות 11-15), לפיכך, אין לה אמון ותקשורת עמו. האם אף תיארה בחקירתה החוזרת מקרה של מריבה שהסתיימה בצעקות וקללות, אך באופן מפתיע היא לא צויינה בתצהירה וגם אם התקיימה סיטואציה כזו, היא חריגה בנוף התקשורת בין הצדדים.
87.3. האם הדגימה חוסר התקשורת בכך שהיה מקרה שהייתה צריכה לשכור שירותי שמרטפות לבתה הקטנה כיוון שלקחה את הבן לרופא, אך לא פנתה לאב מחוסר תקשורת (עמ' 14 שורה 25). אגב דברים אלה יש לציין, כי מודל הסדר משמורת משותפת אינו פוסל שימוש בשמרטפות כסיוע למי מההורים. הדברים נאמרים בייחוד בזיקה לענייננו שעה שעקב עבודת המשמרות של האם והצורך ביציבות בחיי הילדים, ייתכן ויהא צורך בשמרטפות לילדים מקום שהאם תידרש להיעדר לצרכי עבודתה ואין בכך כל פסול.
87.4. אל מול התיאור הקיצוני של האם את היעדר התקשורת וחוסר שיתוף הפעולה עם האב, היא לא הכחישה כי קיימת תקשורת בין הצדדים (עמ' 14 שורה 21) ו/או באמצעות העו"ס לסדרי דין (עמ' 15).
87.5. האם אף לא פסלה, כי אם יותר לה המעבר לאזור השרון ויסתיים הסכסוך, כי אז ניתן יהיה להסכים על משמורת משותפת. לשיטתה אם יגורו שני הצדדים ביישוב נייטרלי בשרון, שיתוף הפעולה ביניהם יגבר והם יוכלו לבנות משמורת משותפת ביניהם (עמ' 19 שורות 2-5). הטעם לכך לשיטת האם הוא, כי מדובר במקום נייטרלי ולא "במגרש הביתי" של האב ולפיכך התקשורת תהיה שם אחרת (שם בשורה 7-10).
87.6. זאת ועוד, האם הסכימה, כי מדובר בעיקר בעניין "שלה" עת הסבירה בחקירתה החוזרת, כי " אם ירד אפקט העוינות ואני ארגיש יותר טוב עם עצמי…… אם יורידו את גורמי הלחץ, דברים יכולים להשתנות" (שם).
87.7. רוח דומה, השיבה האם לשאלות בית המשפט בהקשר זה והעידה כי לא תפר כל החלטה שיפוטית שתתקבל, תכבד מה שיוחלט ותתמודד עם הקושי (עמ' 21 למטה) ובית המשפט מאמין לה.
87.8. האב העיד כי הוא רוצה שתהיה תקשורת בינו לבין האם, כי בעת חלוקת המטלטלין ביחידת הדיור המשותפת ולקראת עזיבתה של האם לדירה שכורה מסר לה כמעט כל המטלטלין על מנת שתהיה לה התחלה ברגל ימין וכי אם היו קשיים בתקשורת, זה מכיוון שהאם מונחית ליצור ויכוחים, הגם שהוא תמיד נכון למצוא פתרונות (עמ' 36 בין השורות 25-30).
87.9. האב הכחיש טענות האם, כי ביטל הצהרון של הקטינה או כי רשם אותה לגן לשנת הלימודים הבאה. עוד טען האב, כי מעולם לא נפגש עם הגננת לבד, וכי בעניין מפגשים עם המחנכת של הקטין, הוא ביקש מראש שיהא מפגש אחד עמו ומפגש אחד עם האם (עמ' 37 שורות 1-20).
87.10. האב אף העיד כי מעבר למסרונים, ישנם גם דיבורים ואף שיחות טלפון עם האם והעברת תקשורת רבה באמצעות הילדים בכל הנוגע לדברים שצריכים להיעשות בעניינם.
87.11. האב אף הדגים מקרה שבו הייתה חריגה מחלוקת הזמן והוא ביקש מהאם לקחת הילדים, והדבר הסתייע. לדידו, הדבר מלמד, כי כאשר יש רצון טוב מצד האם, מתקיים גם שיתוף פעולה (עמ' 37 שורות 20-25).
87.12. האב הסביר כי הוא אכן לא משתף את האם ברגשותיו, עקב המשבר והסכסוך, אך אין בכך כדי לגרוע מיכולתם של שני ההורים לקיים תקשורת בעניין ילדיהם (שם).
87.13. מעיון בתסקיר המשלים של העו"ס לסדרי דין (מיום 30/3/11) עולה, כי האב נתפס כפשרן וכמי שמעוניין להגיש להסכמות בעניין הסדרי הראייה וחלוקת הזמן ההורי ואילו האם נתפסת כנוקשה יותר הואיל והיא חווה את האב כמניפולטיבי (ראה עמ' 3 לתסקיר בשתי הפסקאות הראשונות).
87.14. העו"ס לסדרי דין אף הסבירה שלפרקים ההורים משתפים פעולה, אך כטענת האם הם מתקשים להגיע לאחרונה להסכמות (עמ' 51 שורה 4). עם זאת, מציינת העו"ס כי בעבר, התקשורת הייתה טובה יותר בין הצדדים. לדבריה, כאשר הצדדים גרו יחד (אך היו מסוכסכים על סף פרידה), הם דיברו והיו ביחד עם הפסיכולוג ועבדו יחד (שם בשורות 6-7).
87.15. מכל העדויות שבפניי, הרושם של בית המשפט הוא כי יש לצדדים פוטנציאל טוב מאוד לקיים תקשורת בריאה ושיתוף פעולה פורה בכל הנוגע לטיפול בילדיהם הקטינים והפעלת מנגנון של משמורת משותפת. הרושם נלמד מניסיון העבר של הצדדים כמתואר על ידי האב והעו"ס לסדרי דין, מהעובדה שאף כיום הצדדים מתקשרים, גם אם ברמה נמוכה יותר בתדירות ובאיכות ומהצהרות הצדדים, כי שניהם יפעלו לטובת ילדיהם, יתגמשו ויקבלו כל הכרעה שיפוטית.
87.16. זאת ועוד, ניסיון העבר וההווה מלמד, כי חרף טענות האם לחוסר אמון, אי שיתוף פעולה ו/או היעדר תקשורת הורית, הרי שלא נמצאה ולו דוגמה אחת של וואקום שנוצר עקב אי שיתוף הפעולה כאמור. דברים אלה מלמדים, כי אף בעידן אי שיתוף הפעולה בין ההורים, כטענת האם, הסדר המשמורת המשותפת צלח והתקיים. עובדה זו אף היא מחזקת את התפיסה כי הסדר של משמורת משותפת הינו חזון אפשרי ביחס למשפחה שבפניי.
87.17. בשולי דברים אלה אציין, כי עם כל הכבוד לאם וליכולותיה ההוריות, ועם כל הכבוד להערכת המומחה, סבורני כי קיימת נוקשות מצדה של האם בכל הנוגע להסדר המשמורת המשותפת ואם לא התקיימה תקשורת ברמה גבוהה כבעבר בין ההורים, הרי שגם לאם יש חלק בכך. לא הוברר לי כיצד האם עשתה מאמץ לשפר התקשורת, אם בכלל ונראה כי מטעמים שאינם קשורים לטובת הילדים ו/או לטיפול בהם, היא בחרה בניתוק תקשורתי מהאב.
87.18. הדברים עולים מדבריה ומהרוח בה הם נאמרו. ניכר כי האם רצתה להראות לאב, כי היא מסוג.ת להסתדר ללא עזרתו בימים שבהם הקטינים שוהים אצלה ולא משנה מה הסיבה לכך. לכן שכרה שירותי שמרטפית ולא הסתייעה באב, לכן מיעטה בתקשורת עמו, למרות שהוא מבחינתו נכון היה לכל שינוי בהקשר זה.
87.19. האם עצמה העידה, כי בעתיד, היא תוכל לתקשר עם האב אף במסגרת יומיומית של משמורת משותפת וזאת אם שניהם יתגוררו ביישוב נייטרלי בשרון. אמירה זו היא הנותנת, כי היעדר תקשורת או שיתוף פעולה נובע מבחירה מודעת של האם ולא מאילוצים.
87.20. זאת ועוד, גם אם נקבל עמדת האם, כי נוצר חוסר אמון בתקשורת הואיל והאב עשה שימוש במסרים שהועברו לצורך ההליך המשפטי, הרי שעם סיום ההליך, הציפייה של בית המשפט היא שניתן יהיה לשקם את האמון עד לרמה הנדרשת כדי לקיים שיתוף פעולה סביר ומעלה מכך לטובת ילדיהם הקטינים של הצדדים.
87.21. יפים לענייננו דברי העו"ס לסדרי דין בתסקירה הראשון מיום 18/8/10 עת המליצה לראשונה על משמורת משותפת:
" לדעתי מדובר במשפחה שמאוד מתאימה לשיתוף פעולה וחלוקת תפקידים של משמורת משותפת. שני ההורים הוכיחו שאפילו במשבר נוראי הם דואגים לילדים ולעצמם ומחזיקים מעמד בעבודה " (עמ' 6 פסקה 5 לתסקיר).
87.22. לפיכך, הגעתי למסקנות אלו :
ראשית, הצדדים הצליחו לקיים היסוד הסביל של התקשורת הפונקציונלית והדיאלוג ההורי, בכך שלא חשפו הקטינים לקונפליקט ולא מתקיימים ויכוחים ו/או מריבות בכל מהלכי המעברים בין הבתים ובין ההורים (ומעברים כאלה יש להדגיש מתקיימים מדי יום ביומו).
שנית, גם היסוד הפעיל של התקשורת הפונקציונלית מתקיים ברמה סבירה לצורך קיומו ואחזקתה של משמורת משותפת (הגם שחיוני היה, כי יגיעו להסדר חלוקת זמן הורי אחר שיצמצם הבלבול בקרב הילדים, אך הדבר ייפתר בהוראות פסק הדין ובהתנהלותם לאחריו).
שלישית וחשוב מכך, הוכח כי לשני ההורים יש גם את הרצון וגם את הפוטנציאל והנכונות לשפר שיתוף הפעולה והתקשורת לאחר סיום ההליך המשפטי ללא קשר לתוצאתו. עניין זה נלמד מהתנהלותם במהלך השנה שמתנהל ההליך הנוכחי והתקופה שקדמה לו.
על-כן, אמור מעתה, כי תנאי חשוב זה של שיתוף פעולה ותקשורת פונקציונלית בין ההורים מתקיים.
88. רצון הילדים ותחושותיהם:
88.1. רצון הילדים הוא להיות עם שני הוריהם ועל כך אין חולק. מעבר להבעת רצון כללי שכזה, קשה לקבל אינדיקציה מהילדים עצמם אודות רצונם, בייחוד לאור גילם.
88.2. לפיכך, לנוכח גילאיהם של הקטינים והרצון למזער כמה שאפשר את המעמסה הרגשית לפתחם של הקטינים, נמנעו העו"ס לסדרי דין והמומחה לשאול לרצונם של הקטינים.
88.3. יחד עם זאת, בעדויות בדיווחים המקצועיים עלו מספר עניינים הנוגעים לרצונם של הקטינים ועמדתם המצביעים על כך, כי הם מעדיפים המציאות הנוכחית.
88.4. ראשית, האב העיד כי הילדים אינם אוהבים שינויים וכי קשה להם עם זעזועים והדבר מתיישב יותר עם הסדר משמורת משותפת באזור מגורי הקטינים מאשר משמורת בלעדית אצל האם ומעבר לשרון (ראה עמ' 35 שורות 3-5).
88.5. האב אף העיד בהתלהבות על החיבור הרגשי של הילדים לאזור ולעמק ולדבריו טוב להם כאן (שם בשורות 10-11).
88.6. האם העידה, כי טוב לקטין בעמק יזרעאל, כי כעת זה מקומו ואף יש לו חברים כאן. לשיטתה ילדים מעדיפים יציבות ומבחינת הקטין להישאר כאן זו היציבות שלו (עמ' 12 שורה 29). עם זאת, סבורה האם כי לקטין קשיים רבים בבית הספר (שם). האם סבורה כי הקטין מעוניין לעבור לאזור השרון, אך חושש ליתן לכך פומבי שמא יאכזב את אביו.
88.7. אמירה זו של האם, גם אם היא נכונה, משקלה אפסי. כיצד ילד בגיל 7 יכול לצפות או לומר האם יהיה לו טוב יותר בשרון? מכל מקום, לא ראיתי כל אינדיקציה לרצון מפורש של הקטין לעבור לשרון לא בעדויות המומחה, לא בעדות העו"ס ואף לא בעדויות הצדדים (זולת האמור לעיל).
88.8. ביחס לקטינה טענה האם כי טוב לה בצפון, אך בכל מקום יהיה לה טוב (עמ' 16 שורה 25). גישה זו מקובלת עלי, נוכח גילה של הקטינה (בת 4).
88.9. המומחה העיד, כי הקטין מעוניין להישאר באזור הצפון אך ייחס משקל נמוך לרצונו בשל ההנמקה שמסר הילד (אמר שכיף בב.ל. כי יש בריכה, אבל גם כיף אצל אמא כי יש שם ג'קוזי וראה עמ' 45 שורות 4-6). דברי המומחה הם המלמדים כי גם לאמירת האם, כאילו היא הראתה לקטין את מקום מגוריו החדש בשרון וכי הוא מעוניין לעבור לשם, יש לייחס משקל מועט ביותר במסגרת קביעת טובת הקטין.
88.10. לגבי הקטינה קבע המומחה, כי לא ניתן היה לקבל עמדתה מפאת גילה.
88.11. לאור כל האמור לעיל והגם שקשה היה לאמוד את העדפת הקטינים או את רצונם והואיל ונוכח גילאיהם, מכל מקום לא רצונם הוא השיקול המרכזי, עדיין יש לציין, כי הקטינים חשים טוב בסביבתם הנוכחית, נהנים לגור בעמק, נהנים מהקרבה לסבים מצד האב וניכר כי התחברו ונקשרו למקום ולהוויה.
89. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים ;
89.1. אף תנאי זה מתקיים במלואו ומדובר בשני הורים מעורבים ביותר בחיי ילדיהם, כאשר ניכר כי במסגרת החינוכית של הבת האם מעורבת כיום יותר מאשר האב (ראה התסקיר), אך לא באופן משמעותי. מעדות ההורים, עלתה מעורבותם המשותפת בחיי החינוך של הילדים, הטיפול בהם, פיזורם ואיסופם ממוסדות החינוך וניכר כי לשניהם מעורבות רבה ביותר בחיי הילדים ושניהם נתפסים על ידי גורמים בקהילה כהורים מיוחדים במינם.
89.2. האם עצמה מודה, כי האב הינו דומיננטי בחיי הקטינים ומעורב בחייהם. אם כך בהווה, קל וחומר בעבר, עת עיקר עול הטיפול בילדים והשהייה עמם היו לפתחו של האב.
89.3. דיווח העו"ס לסדרי דין (בכל התסקירים והדיווחים) מעלה תמונה דומה. דיווח המומחה מטעם בית המשפט פחות רלבנטי בהקשר זה, הואיל והעניין לא נבדק על ידו אלא שימש הנחה מוקדמת.
89.4. עובדה, כי הצדדים היו מעורבים יחדיו בטיפול שניתן לקטין, בפרט על רקע הצורך לבשר לו על כוונת הגירושין (בסיוע המטפלת) מעיד היטב על רמת המעורבות של שניהם בחיי הילדים ובעולמם הרגשי והחווייתי.
89.5. אין חולק, כי בתקופה שקדמה למעבר לצפון, האב השקיע זמן רב יותר בטיפול בילדים בשל עבודתה של האם במשמרות והדבר נתן אותותיו בקרבה שלו לילדיו. האם סבורה, כי כיום היא ההורה הדומיננטי בטיפול בילדים ואף האב התבטא כי לאחר הפרידה לקחה האם יוזמה גדולה יותר בטיפול בילדים, אך אין בכך אלא הוכחה ליכולת גבוהה של שני ההורים לג.ות מעורבות בחיי הילדים ולטפל בהם, כל אחד על פי יכולתו, כישוריו, זמנו וייחודו.
90. קיומו של קשר הורי תקין עם הילדים:
90.1. במסגרת תסקירה הראשון של העו"ס מיום 18/8/10 היא הבהירה, כי בפנינו שני הורים טובים מאוד לילדיהם הקטינים וכן כי קיימים קשב, מסירות ורגישות לצרכי הילדים מבחינה פיזית ורגשית. יש מגע פיזי בין ההורים והילדים. הילדים מתנהגים בחופשיות עם האב ועם האם.
90.2. באשר לקטינה ג., נרשם בתסקיר כי מדיווח הגננת עולה כי שני ההורים מסורים באופן ייחודי לבתם הקטינה, כי בין האם לבין ר. קשר מיוחד במינו. האם יודעת להרגיע את הקטינה ולהכילה. לעולם אינה יוצאת מכליה, אפילו כשהקטינה בוכה או צורחת ולפי דעתה של הגננת אין לנתק בין הקטינה לבין אמה. התרשמות הגננת מהאב אף היא חיובית וניכר כי מדובר באב טוב ותומך (עמ' 5 לתסקיר הראשון).
90.3. באופן דומה קובעת העו"ס, כי הקטין נתרם באופן שונה מכל אחד מהוריו ויש לו קשר הדוק עמם.
91. סמיכות מגורי ההורים, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם:
91.1. אף בהקשר זה, אין חולק כי התנאי מתקיים אליבא דשני ההורים. האב מתגורר בב.ל. והמקום נתפס כביתם של הקטינים. האם מתגוררת ביישוב אחר בעמק ואין ספק כי גם ביתה נתפס כבסיס מגורים לקטינים.
91.2. בחקירתו הנגדית העיד האב, כי מרחק הנסיעה בין שני הבתים הינו בין עשר לעשרים דקות נסיעה. (עמ' 32 שורות 27-30 לפרוטוקול).
91.3. יחד עם זאת, המרחק הנוכחי אינו מהווה כל מכשול להסדר המשמורת המשותפת, נהפוך הוא. בנסיבות המקרה שלפניי, שני ההורים ניידים, מחזיקים בכלי רכב והאב העיד, כי יש לו היכולת לגלות גמישות למען הצלחת הסדר המשמורת המשותפת, כאשר במידה והוא נעדר ו/או מאחר לעבודתו, הוא יכול להשלים זאת מאוחר יותר (עמ' 32 שורה 2, 9). מכאן שמרחק הנסיעה הנוכחי בין הבתים והיישובים, אינו מהווה כל מכשול לקיומו של הסדר משמורת משותפת.
91.4. נכונה העובדה שבפועל ההורים אינם מתגוררים באותו יישוב, אלא בשני יישובים (קהילתיים) נפרדים בתחום המועצה האיזורית XXX. עם זאת, שני הילדים תופסים את בתי ההורים "כבסיסים" וכבתיהם לכל דבר ועניין. המרחק בין היישובים אינו גדול. לשני הילדים חברים בשני היישובים והם מורגלים אליהם וקשורי
ם להם. הקטינה ר. מתחנכת בגן ביישוב בו גר האב (ב.ל.) ואילו הקטין ג. מתחנך בבית הספר האיזורי המצוי ביישוב בו גרה האם (כ.י.). מעבר לזה יש לציין, כי גם הסבים מצד האב מתגוררים בב.ל. והילדים התרגלו לבקר בביתם אשר נתפס כמקום קרוב וחשוב להם (ראה התסקיר מיום 18/8/10).
91.5. לפיכך, הן מבחינת המרחק בין הבתים והן מבחינת תפיסת הבתים כבתים מרכזיים בחייהם, מדובר בתנאי שמתקיים מבחינת הקטינים.
י. הסדר משמורת משותפת בצפון מול משמורת יחידנית אצל האם בשרון – מבט משווה על ההסדרים המוצעים על ידי המומחה והעו"ס לסדרי דין:
92. העובדה שמתקיימים התנאים לקיומו של הסדר משמורת משותפת, אין בה די כדי להכריע הדיון בתביעה שבפניי. הסדר משמורת משותפת הינו חלופה אחת מבין שתיים, כאשר רעותה הינה משמורת בלעדית בידי האם באזור השרון. יחד עם זאת, מעת שהוכח שאין מניעה מקביעת הסדר משמורת משותפת, הרי שסבורני כי נטל הראיה להראות, כי יש לקבוע משמורת בלעדית אצל האם וכי הסדר זה עדיף הוא לפתחו של הטוען והמבקש זאת.
93. בהקשר זה כבר נפסק בעבר כך:
" …. לפיכך יש לבדוק מפעם לפעם את תקפותם של דפוסי המחשבה שנחשבו בעבר כנכונים והדבר נעשה כיום, כאשר נקבעת משמורת משותפת של הקטין ( JOINT CUSTODY), דבר שנחשב כפסול בעבר…. לגבי ילד היודע לדבר ולבטא במילים את הרגשותיו, יש לאפשר ולעודד את הקשר בין הילד ושני הוריו אפילו עד כדי משמורת משותפת, אם כל התנאים האחרים מתקיימים (כגון קירבת מגורים ומקום מיוחד לילד בבית כל אחד מהם) ובתנאי ששני ההורים מסוג.ים לנהל את ההורות שלהם תוך שיתוף פעולה ביניהם לטובת הילד, כך שמי שרוצה לטעון, כי הדבר אינו לטובת הילד – עליו נטל הראיה…" (ההדגשה שלי וראה : בש"א (ת"א) 3438/99 א. ל. נ' ש.ל. (19/04/99))
94. כאמור, כל אחד מההורים רואה טובת הקטינים באורח שונה וכך גם את השפעת החלופות השונות. זאת ועוד, אף כל אחד מהמומחים (עו"ס לסדרי דין ופסיכולוג) בחר בחלופה אחרת. נוצר מצב איפוא של גישות דיכוטומיות הן בקרב בעלי הדין והן בקרב המומחים שמינה בית המשפט והדבר היקשה במאוד על מתן ההכרעה. זאת לא משום הסתירה בין ההמלצות השונות, אלא בשל הטעמים של כל אחד מהמומחים ובעלי הדין ובשל ההתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט מההורים, לפיה אכן מדובר בהורים טובים ומסורים לילדיהם.
י.1. המלצת המומחה דר' ג.פ.:
95. הפסיכולוג שמונה על ידי בית המשפט סבר, כי נכון לקבל עתירת האם במלואה וליתן לה משמורת בלעדית ביחס לקטינים ולהתיר המעבר לאזור השרון.
96. המדובר בפסיכולוג מנוסה ביותר, מומחה בפסיכולוגיה קלינית, חינוכית ורפואית, אשר בתי משפט במקומותינו נוהגים למנות לא אחת, כדי להמליץ בדבר טובתם של קטינים בסכסוכים שונים לרבות סכסוכי משמורת.
97. המומחה נפגש עם הצדדים, עם חלק מהוריהם (הסבים) ועם הקטינים.
98. בכל הנוגע למבדקי הקטינים השתמש המומחה בכלים אבחוניים, כגון ציור חופשי, ציור משפחה, מבחן השלמת משפטים ומבחן Roberts apprecepation test for children (מבחן המסייע להעריך ההבנה החברתית של ילדים).
99. בכל הנוגע לאבחון ושיחות עם המבוגרים, לא עשה המומחה שימוש בכלים אבחוניים כלשהם זולת הראיון הקליני.
100. המומחה התרשם עמוקות מיכולתו המופלאה של הבן ג. להביע רגשותיו וקשייו. המומחה ציין, כי הקטין הינו נבון בצורה בלתי רגילה ואף ניסה לרתום את המומחה לפייס בין הוריו על מנת למנוע את הגירושין.
101. המומחה אישר הדיווחים של העו"ס והמטפלת של הקטין, כי לשמע הודעת הפרידה והגירושין הוא רצה לפגוע בעצמו וחש כי הוא רוצה למות. בשיחה על ציוריו, הוא ראה כמעט בכל הציורים פרידה של הורים ועצבות וכאב של הילד על המצב.
102. כאמור, בכל הנוגע לקטינה ר., קבע המומחה כי בשל גילה לא ניתן היה ליצור עמה תקשורת משמעותית רלבנטית לנושא חוות הדעת.
103. המומחה התרשם מהאב, כי הוא אינו עצמאי דיו בקבלת ההחלטות החשובות לחייו, כאשר עיקר ההתרשמות נבעה מעמדתו הבלתי החלטית לעניין עתיד נישואיו.
104. בכל הנוגע לאם, שב המומחה ואישר את מצוקתה ותחושת העויינות הקשה עת גרה בסמוך לבית הוריו של בעלה.
105. כאשר המומחה שיתף את האם במשאלת בנה לפי הוריו יחזרו לחיות יחד (כאשר לשם כך אף ביקש הקטין מהמומחה שיהפנט את הוריו), היא התרגשה לשמוע את הדברים, ובפגישה הבאה הודיעה כי היא מוכנה לשקול זאת למען ילדיה ולנוכח העובדה שעדיין יש לה רגשות כלפי בעלה. המומחה ציין, כי למען מטרה זו מוכנה האם לכל הויתורים הנדרשים, תוך שהדבר פורט בחוות הדעת.
106. האם הסבירה למומחה, כי היא חשה צורך לשוב לגור באזור השרון בסמוך לבית הוריה ולסביבה החברתית והפיסית המוכרת לה והיא מתחייבת להפסיק לעבוד במשמרות.
107. המומחה בחן המלצת העו"ס למשמורת משותפת וסבר, כי מדובר בהמלצה שאינה מתיישבת עם מצבה הרגשי הקשה של האם ועם התנאים ההכרחיים לקיומו של הסדר מסוג זה.
108. בסיכום חוות הדעת קובע המומחה כך:
" משמורת משותפת מחייבת קודם כל תאום ושיתוף פעולה הדוק ביותר בין ההורים ולשם כך יש צורך בתקשורת פתוחה ושוטפת, ביחסי אמון וכבוד הדדיים. כאשר יש מתחים, כשאין כל דיאלוג, כאשר הקונפליקט לא פתור ויש מרירות רבה, אז משמורת משותפת לא רק שלא תוכל להתבצע אלא שהסידור הזה מעצים את נקודות החיכוך ועלול להחריף את הסכסוך ולגרום לנזק רב יותר לילדים.
אני ממליץ שהאם תקבל את המשמורת. מלבד העובדה שהילדה ר. מתחת לגיל שש התרשמתי שלאם יש גם את הכישורים וגם הנכונות לעשות כל הנדרש למען ילדיה ושתוכניותיה באשר למקום עבודתה מוגמשים לטובת הנוכחות המרבית שלה בבית עם הילדים.
לעניין מקום המגורים, אני תומך באפשרות שהאם תעבור לגור במרכז הארץ, קרוב להוריה….המעבר מומלץ לא מהסיבה של נוחות האם, אלא מהסיבה של טובת הילדים. הנסיעות הממושכות למקום עבודתה גוזלות מזמנה הפנוי לילדיה והשהות בסביבה העויינת מחבלת במצבה הנפשי עם כל ההשלכות הנובעות מכך על הילדים.
מכל הנתונים שהצטברו אני מתרשם שלילדים יש היום את החוסן הנפשי להתמודד עם מעבר לסביבה חדשה-ישנה (בשרון) ולהסתגל. אליה, מה גם שתהיה להם תקופת מעבר שבה הם עוזבים את ב.ל. אך נשארים קרוב, בכ.י., באותה מערכת חינוכית וחברתית".
109. מכל אלה נובע כי המלצת המומחה ליתן משמורת בלעדית לאם ולהתיר המעבר לשרון מבוססת על נימוקים אלה:
א. לא ניתן להמליץ על משמורת משותפת בשל הקונפליקט בין ההורים.
ב. לאם כישורים ונכונות לעשות כל הנדרש למען ילדיה (בניגוד לאב), לרבות מעבר למשרת אם כך שתהיה יותר עם ילדיה.
ג. הנסיעות הממושכות לעבודתה של האם, כל עוד היא מתגוררת בצפון גוזלת ממנה זמן יקר עם ילדיה.
ד. הקטינים בעלי חוסן נפשי שיסייע להם להתגבר על המעבר, מה עוד שמגוריהם בכ.י. שימשו מעין תקופת ביניים של הסתגלות לפרידה.
ה. הישארות האם בצפון בעויינות ממנה היא סובלת מחריפה מצבה הנפשי ויש לכך השלכה על הטיפול בילדים.
י.2. דחיית המלצת המומחה לגופה והעדפת המלצת העו"ס לסדרי דין:
הסתמכות המומחה על הצהרות הצדדים בדבר נכונות הקרבה למען הילדים:
109. מתוך עדותו של המומחה ניתן היה להתרשם, כי הוא החליט לבחון עד כמה יכול כל אחד מההורים להקריב למען ילדיו הקטינים. המומחה סבר, כי אם משאלתם של הילדים היא שההורים ישובו לחיות יחד, הוא מנסה לערוך בירור ואף לסייע בהקשר זה ואם הוא מצליח, כי אז מדובר בהישג עצום (עמ' 40 שורות 5-10 לפרוטוקול). אם ההורים עומדים על הפרידה, הדבר מעניק לו – למומחה אינדיקציה בדבר מידת ההקרבה של כל אחד מההורים למען הילדים והנכונות שלהם לראות את צרכי ילדיהם.
110. הגם שהמומחה הינו מגשר במקצועו, הוא לא נתבקש על ידי בית המשפט לגשר בין ההורים ו/או להשכין ביניהם שלום בית. יחד עם זאת, לא ראיתי פסול בהתנהלותו של המומחה ואם אכן היה עולה בידו לגרום לצדדים לשקם נישואיהם, אכן היה זה הישג עצום, הן עבורם והן עבור טובת ילדיהם המשותפים. משאלתו של הקטין ג. ריגשה את כולם, החל מהמומחה, דרך ההורים וכלה בבית המשפט. היא מהדהדת בלב בית המשפט אשר כואב את פרידת הצדדים מנקודת מבטם של הקטינים. לפיכך, השאלה הראשונה שגם בית המשפט ראה לנכון להפנות להורים במסגרת הדיון שנערך בסמוך לאחר קבלת חוות דעת המומחה היא האם לאור משאלתו, שלא לומר דרישתו של בנם הקטין, לא ראוי כי יעשו מאמץ בכל זאת לשקם הנישואין ותשובת האב הייתה בהקשר זה שלילית.
111. בהקשר זה, העניין לו העניק המומחה משקל רב במיוחד בהמלצתו להעניק המשמורת לאם היתה הצהרתה של האחרונה בפניו (לאחר שמיעת הדיווח מהמפגש עם הקטין), כי תהא מוכנה לעשות כל הנדרש למען שיקום הנישואין (בהתאם למשאלתם של בנם המשותף) לרבות פירוט 5 צעדים אופרטיביים : מחיקת התביעות, התנצלות בפני האב ובפני הוריו, לגור בב.ל., להפסיק לעבוד במשמרות (עמ' 41 שורות 4-8). כל זאת כאשר מנגד, האב הודיע כי הדבר הכי חשוב לו הוא לגור בב.ל. וכי הילדים לא יכתיבו לו עם איזו אישה לגור (ראה גם בעמ' 44 שורות 1-2).
112. כעת עולה השאלה, האם יש לקבל שיקול זה של המומחה כשיקול מכריע או רלבנטי בבסיס המלצותיו וחוות דעתו אם לאו. יש לציין, כי בבסיס חוות הדעת ו/או העדות לא הובא כל הסבר מדעי ו/או מחקרי המסביר מדוע דווקא זה הקריטריון שצריך לשמש עת נדרשים אנו לקביעת טובתם של הקטינים. עם זאת, גם אם נקבל עמדה זו של המומחה, עדיין ניתוחו את גישות הצדדים אינו מצדיק אימוץ המלצותיו והדברים יבוארו כעת.
113. חרף משאלת הלב של כולם להביא לכך שההורים יחזרו לחיות יחד למען ילדיהם הקטינים, הרי שבית המשפט אינו מחלק ציונים למידת נכונותו או אי נכונותו של מי מההורים לשקם הנישואין. כך גם בית המשפט לא "מעניש" הורה העומד על רצונו להתגרש ולא "מעניק פרס" (בדמות משמורת) להורה הנכון להקריב הכל למען שיקום הנישואין.
114. בית המשפט סבור, כי העובדה שהאם הצהירה בפני המומחה על שורה של צעדים שהיא נכונה לעשות למען הגשמת חלום בנה הקטין לאיחוד המשפחה, הגם שהיא מרגשת, אינה מהווה הקריטריון לקביעת מידת ההקרבה בפועל שהאם נכונה לעשות למען טובת הילדים. טובת הילדים אמרנו ולא שיקום הנישואין. טובת הילדים ולא האינטרס האישי של ההורים.
115. קיים הבדל ושוני מהותי בין הויתורים וההקרבה למען רעיון שיקום הנישואין, לבין הויתורים וההקרבה למען טובת הילדים במקרה של גירושין. זאת ועוד, קיים הבדל ושוני מהותי בין הצהרות שנאמרות על ידי הצדדים לבין מעשים ומהלכים בשטח.
116. באותה מידה שהאם הצהירה, כי היא נכונה להקריב למען שיקום הנישואין והמומחה נתן לכך משקל עצום בהתרשמותו, כך שומה היה עליו ליתן משקל רב להצהרותיה באשר לנכונותה או אי נכונותה להישאר באזור הצפון, להקריב עבודת המשמרות, להקריב מאבקי אגו, לסכן את הכל, למען טובת ילדיה במסגרת של הסדר משמורת משותפת.
117. ההצהרה של האם בכל הנוגע לנכונותה להקריב ולעשות שורה של צעדים למען שיקום הנישואין הינה הצהרה התומכת בחלומו ובבקשתו של הבן, אך גם אלה מתיישבים עם האינטרסים של האם עצמה, שכן היא הצהירה כל העת שהיא מעוניינת בשלום בית (ראה עמ' 40 שורות 24-28).
118. אם 'בבחינת הצהרות' עסקינן, חשוב היה לראות, לשמוע ולהתרשם מהצהרות האם אשר אינן מתיישבות עם אינטרסיה; הצהרות לעניין המשך מגורים בעמק יזרעאל למען הילדים, הצהרות לעניין דרכים לשיפור התקשורת עם האב למען שיתוף הפעולה ההורי. היעדר הצהרות כאמור ומשמעותו לא נבדק כלל על ידי המומחה (ראה גם תשובת המומחה לשאלת בית המשפט בעמ' 44 שורה 29 עד עמ' 45 שורה 2).
119. טובת הילדים הינה עיקרון העל, אך אין ספק שהיא מורכבת גם מטובת ההורים שמחזיקים בהם או אמורים להחזיק בהם. טובת הקטינים תיפגע, באם ההורה המשמורן לא יוכל לתפקד ככזה. ברוח דברים אלה, ברור לבית המשפט שהאם מעדיפה לעבור להתגורר עם הקטינים לאזור השרון.
120. יחד עם זאת, טובת ההורה, שיקוליו, אינטרסיו ורצונו להעתיק מקום וסביבת מגורים, הינה שיקולו העצמאי וככזה היא נדחית כאשר דנים בטובת הקטין ככזו. מצופה היה כי במסגרת בחינת עמדות הצדדים על ידי המומחה, הייתה נבחנת עמדת האם והצהרתה לעניין ההקרבה למען טובת הקטינים אם זו אכן לקיים משמורת משותפת באזור הצפון.
121. יפים לענייננו הם דבריו של כב' השופט סילמן שדן בסוגייה דומה:
" 16. נעלה מכל ספק בעיני כי בנסיבות מקרה זה, שואפת האם (כפי הקורה במקרים רבים), להתקרב למשפחת המוצא שלה; קרבה זו מהווה אף היא שיקול (שכן מעטפת תומכת בוודאי אינה מזיקה); מנגד, ניכר כי האם שיקמה חייה ומשפחתה החדשה הוצבה בסדר עדיפות גבוה מאד במסגרת שיקוליה היא.
17. בצד זכות האם, מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, להעתיק את מקום מגוריה, מוטלות על האם חובות, כהורה, כאפוטרופוס, וכבעל דין; אם חפצה האם להיות משמורנית (כאמור בתביעתה), הרי עליה לדעת שהאחריות לקיום הקשר בין הקטינים לאב, מוטלת על כתפיה.
18. בהחלטה שנתתי בתיק אחר, בו ביקשה אם לעבור לאיזור המרכז, במצב שביר ביותר של קטינים, הבהרתי כי אמנם בני חורין אנו כאנשים, אך כבלי שיעבוד מוטלים עלינו כהורים; כבלים אותם נוטלים אנו על עצמנו ברצון ובאהבה ; הורות פירושה בראש ובראשונה ויתור והקרבה, מרצון ואהבה. ראה תמ"ש (קר') 3461/05 מיום 14/8/08 פורסם בנבו".
תמ"ש (קריות) 4212-12-09 (ניתן ביום 09/07/2010).
122. אם טובת הקטינים הינה אכן עיקרון על מנחה, לא ייתכן שהאם (והמומחה) יתעלמו מצרכי הילדים ליהנות מקשר ומנוכחות אקטיבית ומאסיבית של אביהם בחייהם, מהיציבות לה התרגלו באזור המגורים הנוכחי ומהעובדה כי הם מתמודדים כבר כעת עם משבר הגירושין שנכפה עליהם וכי ניתן לייתר משבר וקשיי הסתגלות נוספים שכרוכים במעבר נוסף וניתוק מהאב באם יישארו להתגורר באזור הצפון. מבט שכזה על טובת הקטינים, אינו מתיישב עם תפיסת טובתם על ידי האם.
123. לאור כל אלה, והגם שברור לבית המשפט, כי יש לעשות מאמץ כי האם לא תהא שרויה במצוקה נפשית, בתחושת עוינות ופגיעות רגשית, הרי שמצבה הנפשי והרגשי של האם, אינו שיקול העל. טובת הקטינים היא השיקול המרכזי והיא גוברת על טובת האם.
124. ברור לבית המשפט, כי האם סבורה שטובת הילדים היא להיות במחיצתה באזור השרון, ברם ברור עוד, כי מדובר בתפיסה סובייקטיבית של האם, כאשר עמדת האב והעו"ס לסדרי דין עומדים בסתירה מוחלטת לה.
125. זאת ועוד, ככל שהמומחה בדק את מידת נכונותם של ההורים להקריב למען טובת ילדיהם, הרי שבבדיקה זו אין למומחה כל יתרון מקצועי על בית המשפט וגם זה האחרון יכול לבחון הדברים כפי שהבר נעשה לעיל.
126. בהקשר זה, סבור בית המשפט, כי על המומחה היה לבחון מידת רצינות נכונות האם להקריב הכל למען ילדיה, בהנחה שהוא יקבע כי טובת הילדים היא להיות במשמורת משותפת.
127. לא זו אף זו: מול הצהרות האם בפני המומחה, ניצבה הצהרה של האב בבית המשפט, לפיה הוא נכון, כי האם תהא משמורנית בלעדית ובלבד שלא תעקור עם הקטינים לאזור השרון ועל כך לא היה למומחה מה לומר (עמ' 44 שורה 12).
128. זאת ועוד, מה שמצביע יותר מכל על נכונות של הורה להקריב למען ילדיו ועל יכולתו לראות את צרכי ילדיו הקטינים לפני צרכיו שלו, הינה ההתנהלות "בשטח" הלכה למעשה. כאן הייתה ציפייה של בית המשפט לבחון את עמדת המומחה לעניין התקשורת ושיתוף הפעולה ההורי והמניעים להיעדרם ו/או להתרופפותם בחודשים האחרונים וחוות הדעת הייתה חסרה בעניין זה, בייחוד כיוון שהמומחה עצמו ראה לנכון לייחד משקל עצום ליכולת הדיאלוג של ההורים במקרה של משמורת משותפת.
129. יש עוד לציין, כי המומחה לא ציין כלל את הויתורים שהאב עושה למען הצלחת הסדר המשמורת המשותפת בכל הנוגע לפיזור הקטינים בבוקר במוסדות חינוך ואיסופם לאחר מכן, אף בימים שבהם הם אמורים ללון אצל האם. כאמור, גם נכונות האב לוותר על משמורת למען הישארות הקטינים בסמוך לאזור מגוריו לא קיבלה כל משקל על ידי המומחה.
למומחה אג'נדה הנוגדת הסדר משמורת משותפת ללא קשר לנסיבות המקרה:
130. טעם אחר שבעטיו לא ראיתי לאמץ המלצתו של המומחה הינה עמדתו האפריורית, בבחינת אג'נדה, לפיה הוא אינו סבור שהסדר של משמורת משותפת ככזה משרת את טובת הקטינים.
131. אמנם הדברים לא נרשמו בחוות הדעת, אך במסגרת הדיון בבית המשפט, הודה המומחה ברוב הגינותו וכנותו, כי הוא אינו דוג. בהסדר של משמורת משותפת, גם ללא קשר לתיק הנוכחי. למעשה, המומחה מעולם לא נתן המלצה למשמורת משותפת (עמ' 38 שורה 28 לפרוטוקול) ואף לא נתקל במקרה של משמורת משותפת (עמ' 43 שורה 27). יש להדגיש, כי מדובר בעמדה כנה של המומחה אשר מבוססת בעיקר על נסיונו המקצועי, הגם שלא נתמכה על ידו במחקרים מקצועיים כלשהם.
132. לשיטת המומחה, אף במקרה בו ההורים המתגרשים באותה עיר, אין להמליץ על משמורת משותפת ורצוי שיהיה לילדים רק בית מרכזי אחד ולמנוע מהילדים מצב של לינה אצל כל אחד מההורים לסירוגין כדי למנוע בלבול (עמ' 41 שורות 17-23 לפרוטוקול). לטעם זה ראיתי משקל רב ביותר כנגד החלת הסדר של משמורת משותפת, אך סבורני כי יש לבחון הדברים על פני רצף הזמן, ולא להעמיד זאת כמכשול מפני יישום ההסדר הלכה למעשה.
התנגדות המומחה לסיכויי ההצלחה של הסדר משמורת משותפת בנסיבות המקרה:
133. כמו-כן סבור המומחה, כי " אם אחד ההורים יש לו מוטיבציה שלא ללכת למשמורת משותפת אז לא תהא משמורת משותפת, מפני שהיא תיכשל " (עמ' 43 שורות 28-29).
134. כן פירט המומחה, כי משמורת משותפת הינה סידור נדיר שמצריך שיתוף פעולה מצוין בין ההורים, דיאלוג ומערכת יחסים פתוחה. אך זה לא המצב כרגע לשיטתו. מכל מקום, במצב היחסים הנוכחי של הצדדים, סבור המומחה כי הסדר זה אינו מתאים עבורם (עמ' 48 שורה 1).
135. על רקע קביעותיי לעניין התקשורת הפונקציונלית בין ההורים ובדבר הפוטנציאל הגבוה לשיתוף פעולה הורי לאחר סיום ההליך המשפטי, סבורני כי מסקנת המומחה בדבר היעדר סיכויי הצלחה למשמורת המשותפת אינה מבוססת דיה.
136. זאת ועוד, אף אם הגיון גישתו זו של המומחה מובן לבית המשפט, אך יש בה משום הענקת פרס לא ראוי להורה הנוקט בגישה שכזו, זאת בייחוד במצבים שבהם מתקיימים לכאורה התנאים הנדרשים להסדר משמורת משותפת. בהקשר זה ודווקא בשים לב לאישיותם של בעלי הדין שלפני, ראוי היה כי המומחה היה מנתח אישיותם בכלים הפסיכולוגיים המוכרים כדי לבחון האם אותה מוטיבציה שלא לקיים משמורת משותפת תחזיק מעמד לאורך זמן ו/או תתקיים חרף "כפייה שיפוטית".
137. זאת ועוד, סבורני כי כמדיניות שיפוטית לא ניתן לקבל הנמקה זו כבסיס לדחיית הסדר של משמורת משותפת, משום שהדבר נותן לגיטימציה להורה המבקש להתנגד למשמורת משותפת, גם כשההתנגדות אינה עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים.
המומחה לא נתן משקל מספיק למקומו של האב בחיי הקטינים:
138. מעבר לכל אלה, שוכנעתי כי בסיבות המקרה שבפניי, הינן ייחודיות בכל הנוגע לתפקיד ההורי של האב מאז לידת הקטינים ועד הלום. כפי שראתה לנכון העו"ס לסדרי דין לציין, הרי שהאב לקח ועודו לוקח חלק ניכר בגידול הילדים ויש לו מקום בחווייתם של הילדים. הוא דמות מטפלת עיקרית, לא פחות מהאם.
139. כן סבורני, כי היה על המומחה להעמיק יותר בתפקיד ההורי של האב ובנוכחותו בעולמם הפנימי של הקטינים כדי שבית המשפט יקבל מושג מדוייק יותר אודות הנזקים האפשריים של היחלשות הקשר עמו במקרה של עקירה לשרון וביטול הסדר המשמורת המשותפת. כישוריו של האב, מקומו בחיי הילדים, תפיסת הילדים את הקשר עמו לא מצאו ביטוי מספיק בחוות הדעת של המומחה ואף לא נערכה תצפית מובנית (או אחרת) על האינטראקציה בין ההורים לילדיהם.
140. בהקשר זה ראיתי לנכון עמדתו של פרופ' משה זכי, לפיה במסגרת הערכה פסיכולוגית לקביעת משמורת קטינים בהליכי גירושין יש לערוך בנוסף לכלי האבחון הפסיכולוגיים גם שימוש במבחנים שנמצאו תקפים להערכת יעילותה של הורות ביחסי הורה – ילד ואלה הם:
§ "מבחן יחסי משפחה" (של אוניברסיטת בר אילן)
§ "מבחן תפיסת ההורה על ידי הילד"
§ "ראיון מובנה ליחסי הורה" ;
ראה: פרופ' משה זכי, אשנב לפסיכולוגיה משפטית (2003), בעמ' 45 .
141. לפיכך ועל רקע העובדות הידועות לבית המשפט אודות חלקו של האב כהורה לילדיו מאז לידתם ועד הלום והקשר ההדוק ביניהם, לא ניתן להישען על המלצת חוות הדעת.
המלצת המומחה להתיר מעבר האם והקטינים לשרון:
142. עניין אחר שהמומחה נתן עליו דעתו הוא פתרון מצוקתה הנפשית של האם עקב שהותה בצפון. המומחה הסביר את העוינות שהאם הייתה חשופה לה מצד משפחת האב ועל כך אין חולק. המומחה סבור כי המלצת העו"ס למשמורת משותפת והשארת האם בצפון, בעל כורחה תוביל לקיבוע המצוקה הנפשית שלה ולא לפתרונה. המומחה הביע חשש כי במקרה כזה ישפיע הדבר על הילדים כיוון שהאם תהא לחוצה ועצבנית (עמ' 48 שורות 26-28).
143. עניין זה היווה שיקול מרכזי בקרב המומחה והוא אף הטריד את בית המשפט בהכרעה הנוכחית. זאת בייחוד לאור העובדה שכחוט השני בתסקירי העו"ס לסדרי דין שבה ועלתה מצוקתה הנפשית של האם על רקע המגורים באזור הצפון הרחק מהוריה, מעבודתה ומסביבתה הטבעית והתומכת.
144. יחד עם זאת, גם בהקשר זה הפתרון שהציע המומחה בדבר עקירת האם והקטינים לאזור השרון, הוא פתרון שמתאים ראש וראשון לאם. אין כל בטחון אף לפי חוות הדעת, כי הפתרון מתאים לקטינים.
145. בהקשר זה חשוב להדגיש, כי יישום הסדר של הורות ומגורים בשרון כבר נוסה על ידי הצדדים בעבר והוא היה מלווה בקשיים לא מעטים שגרמו להם בין השאר לעבור להתגורר באזור הצפון על מנת לקבל בין השאר סיוע ממשפחתו של האב.
146. עניין זה חשוב במיוחד, שכן אם כאשר ההורים התגוררו יחדיו בסמוך לאזור מגורי הורי האם ולא קיבלו הסיוע הנדרש לטיפול בילדים, עד כי אחד משיקולי המעבר מהשרון לצפון היה קבלת סיוע בטיפול הילדים ממשפחת האב, הרי כעת שעה שנדרשים אנו לשקילת המעבר מהצפון לשרון בחזרה, שומה עלינו לבחון ובזהירות איזו עזרה תקבל האם כעת?
147. ועל כך נוסיף, כי בניגוד למציאות ההורית שרווחה בתקופת הנישואין, הרי שכעת אם תעבור האם עם הקטינים לשרון היא לא תזכה לאותה עזרה של האב שמבקש להישאר להתגורר בצפון.
148. לפיכך סבורני, כי במצב הנוכחי שבו הקטינים נתרמים מהקשר ההורי עם אביהם במתכונת של משמורת משותפת וכאשר קיים חשש ולו קל שבקלים כי האם אשר נדרשת למסגרת תעסוקתית אינטנסיבית ושואבת, לא תזכה לאותה עזרה מהאב, הרי שנראה כי בהחלט היה זה נכון לבחון את חוזקה הנפשי והרגשי של האם ולהציע צעדים לשיפור מצבה במקרה שבו יוחלט להותיר הקטינים באזור הצפון.
149. יש לציין בהקשר זה, כי המומחה עצמו לא סבור, כי במקרה של הישארות האם הרי שתחול הידרדרות דרמטית במצבה הנפשי של האם. לשיטתו, אם היא תעבור לאזור השרון היא כלל לא תצטרך טיפול או תמיכה מקצועית, שכן עם המעבר תיפתר המצוקה הרגשית מאליה, בעוד שאם היא תישאר בצפון, הרי "שהמצב פחות מוצלח" (עמ' 49 שורות 26-27).
150. יש להדגיש בהקשר זה, כי ההתרשמות של בית המשפט (והגורמים המקצועיים) מהאם, היא כי מדובר באשה מרשימה ובעלת כוחות ותעצומות נפש לא מעטים. עם זאת, 'האיומים' שהושמעו בתחילת ההליכים בפני העו"ס לסדרי דין לפיהם באם לא יותר המעבר לשרון "זה יהרוס את אם הילדים, היא תיאלץ לעזוב לבד ולילדים לא תהיה אמא", הן אמירות חמורות ביותר (עמ' 4 פסקה 2 לתסקיר הראשון מיום 18/8/10).
151. כן התרשמתי, כי חרף האמירות החמורות של האם בתחילת הדרך, עם חלוף העיתים המעבר לדירה שכורה ביישוב נפרד מהיישוב בו גר האב והמשך ניהול ההליכים, חלה גם רגיעה מבחינתה.
152. ראשית, רמת המתח והקונפליקט בינה לבין האב (ומשפחתו) ירדה וחלק מהדברים נפתרו (פירוק שיתוף בדירת מגורים, פסיקת מזונות, השלמה הדדית עם הגירושין).
153. שנית, המעבר למקום מגורים הקרוב לכביש חוצה ישראל, קביעת הסדר חלוקת זמן הורי בהתאם למשמרות עבודתה, פסיקת מזונות זמניים – כל אלה הביאו ליציבות זמנית במצבה של האם ולפחות למניעת הידרדרות נוספת במצבה הנפשי.
154. שלישית, בניגוד למצב ששרר בעבר ובעקבות השינוי במקום המגורים, האם אינה חשופה כיום כלל לעוינות ולפגיעות מצד משפחת האב ואין קשר ישיר ביניהם.
155. רביעית, לאם ישנם קשרים חברתיים גם באזור הצפון ולדברי האב היא הלכה לחוגי נשים, ערבי נשים, התרועעה עם חברות ואף כיום קשרים אלה קיימים (ראה עדות האב בעמ' 33 שורות 19-20, עמ' 37 שורה 32).
156. חמישית, אף אמה של התובעת העידה כי היא מגיעה לבקרה ולסייע לה פעמיים בשבוע לפחות (עמ' 27 שורה 32). האם מצדה העידה, כי היא נוסעת בסופי שבוע לאזור השרון ונראה כי במקום מגוריה הנוכחי, "התקרבה" מעט הן לאזור השרון (מרחק של 55 ק"מ) והן למקום עבודתה (מרחק של כמאה קילומטרים).
157. שישית וחשוב מכל אלה, מצבה הרגשי של האם הינו עניין זמני והוא הפיך. העניין תלוי ראש וראשון באם עצמה. אין ספק, כי מעבר לאזור השרון ייטיב עם האם, אך למען טובת ילדיה ולמען טובתה שלה, סבורני כי גם אם תישאר באזור הצפון, יכול לחול שיפור במצבה הנפשי.
158. העו"ס לסדרי דין העידה בהקשר זה, כי האם יכולה לשנות מצבה ותחושותיה וכי מדובר בעניין של תפיסה (עמ' 52 שורות 1-5). העו"ס חלקה על עמדת האם ובא כוחה, לפיה הדרך היחידה להשתחרר מהחוויה הפוגענית בה היא שרויה, היא לעבור לשרון ( עמ' 53 שורות 23-29). העו"ס הסבירה, כי גם באזור הצפון יכולה האם לבחור לקיים חיים חברתיים וכי השיפור במצבה הנפשי, רגשי, חברתי ואישי הינו תלוי רק בה ובהחלטתה שלה (עמ' 54 שורות 1-7).
159. בהקשר זה, גם המומחה לא סבור כי מדובר במצב רגשי בלתי הפיך של האם אך יחד עם זאת הוא העיד, כי אינו יכול לבחון כיצד ניתן יהא להיטיב מצבה הרגשי של האם באם תידחה התביעה (עמ' 49 שורות 25-27). במצב דברים זה, אני רואה ליתן משקל רב לנסיונה ודעתה המקצועית של העו"ס לסדרי דין בכל הנוגע לאפשרות הטבת מצבה הנפשי של האם במצב של מגורים באזור הצפון וכאמור, הכל נתון בידיה.
160. עניין נסיעותיה של האם למקום עבודתה תפס אף הוא נפח רב בשיקוליה להתיר לה לעבור להתגורר עם הקטינים באזור השרון. המומחה סבור, כי אף כאן מדובר בשיקול חשוב, בייחוד נוכח העובדה ששעות הנסיעה הרבות מדי יום מטרפדות יכולת של האם לשהות יותר עם ילדיה הקטינים.
161. גם כאן, איני רואה עין בעין עם המומחה ואיני מקבל טענת האם. ראשית, המומחה התייחס לסוגיית הנסיעות כעניין יומיומי, בעוד שבפועל האם נוסעת לעבודתה 3 פעמים בשבוע וביתר הימים היא שוהה בחופשה בביתה. מקום שהאם עובדת משמרת לילה, היא מקבלת חופשה בת 48 שעות ומקום שהיא עובדת משמרת יום היא מקבלת למחרת חופש של יממה. כך או אחרת לא מדובר על נסיעה מדי יום מכ.י. לאזור לוד.
162. זאת ועוד, בעידן בו קיימת אפשרות לנסוע למקום עבודתה של האם, כמעט ללא פקקי תנועה דרך כביש חוצה ישראל (כביש 6), הרי שסוגיית המרחק הופכת לשולית הרבה יותר. זאת בייחוד, שעה שמעבר המגורים המבוקש הינו לאזור השרון (מרחק של 55 ק"מ ממקום עבודתה, אך מדובר בנתיב נסיעה, בשעות העומס בכבישים העמוסים במדינה: כביש החוף ודרך איילון). לטענת האם, זמן הנסיעה מאזור השרון למקום עבודתה הוא 55 דקות בשעת העומס ו-40 דקות בזמנים אחרים, בעוד שזמן הנסיעה כיום הוא כשעה וחצי דרך כביש 6 (עמ' 11 שורות 5-10). בדיקה במאגרים הממוחשבים מעלה, כי הנסיעה דרך כביש 6 מהיישוב כ.י. למקום עבודתה של האם בלוד אורכת לא יותר משעה ומדובר במרחק של 93 ק"מ ולא כטענת האם.
163. בנוסף, האם עצמה הסבירה, כי כאשר לא עבדה במשמרות והתגוררה באזור השרון, נאלצה לצאת מהבית בשעה 06:40 כדי להגיע עד 07:50 למקום עבודתה (שם בשורה 11).
164. מכל אלה נובע, כי הן סוגיית המרחק ממקום המגורים הנוכחי של האם למקום עבודתה והן סוגיית משך זמן הנסיעות, אינן משמעותיות, בייחוד לאור העובדה שהמעבר המבוקש הוא לאזור השרון ולא בסמוך ממש למקום העבודה ושעה שמקום המגורים הנוכחי של האם הוא במרחק של 15 ק"מ בלבד. ממחלף 'עין תות' שבכביש חוצה ישראל. הוסיפו על כך העובדה, כי האם נוסעת כיום 3 פעמים בשבוע לעבודתה (עמ' 11 שורה 20) ותמצאו, כי מדובר בפערים זניחים ובלתי משמעותיים.
165. כאמור, המומחה סבור, כי על האם לשנות דפוסי עבודתה ולשהות יותר עם ילדיה הקטינים. לשיטתו, 'זה לא נורמלי שהיא נוסעת בדרכים 3 שעות לעבודתה ועובדת במשמרות' (ראה חוות הדעת וכן עמ' 45 שורות 9-12).
166. אלא שנראה, כי המומחה לא לקח בחשבון שהאם נוסעת כיום רק 3 פעמים בשבוע לעבודתה וכי גם אם הייתה עוברת לאזור השרון, הרי שעקב הנסיעות למקום עבודתה הייתה נזקקת לסיוע של הוריה ו/או צדדי ג' אחרים בילדים.
נוקשות בעמדות ההורים :
167. הסדר של משמורת משותפת מחייב גמישות מחשבתית, פיזית, טכנית ומעשית של שני ההורים. בכל הנוגע לגמישות המחשבתית או הרגשית למען הילדים, ההתרשמות של בית המשפט היא, כי האם נוקשה יותר מאשר האב וכי נוקשות זו הכשילה מהלך של הסכמה להשארת המצב הנוכחי על כנו ללא צורך בהכרעה משפטית.
168. עמדת האב והעו"ס לסדרי דין בהקשר זה הינה כי קיימת נוקשות מסוימת מצדה של האם הואיל ועל הפתרון להיות לפי דרכה שלה בלבד (ראה עדויות האב והעו"ס).
169. עניין זה חשוב הוא, שכן אף אילו היה בית המשפט מעניק המשמורת בלעדית לאם ומתיר מעברה עם הקטינים לשרון, עולה חשש כיצד הייתה האם מתנהלת מול האב בכל הנוגע לקשר שלו עם ילדיו הקטינים.
170. העו"ס התבטאה בהקשר זה כך:
" בנוסף עלו דברים בקשר שלי עם ס. שמקשים עלי להמליץ עליה כהורה משמורנית בלעדית. קשה לה במצבים שאחרים קובעים ולא באים לקראתה. היא טוענת שהעבודה שלה אינה נקודה רלוונטית, אבל זו טענה חוזרת שכולם חייבים לקחת בחשבון. לא ברור לי האם המעמד של הורה משמורן ייתן לה לגיטימציה להכתיב ולקבוע ללא קבלת דעתו של ע. ואם היה תהיה מסוג.ת להתחשב בו סביב ניהול הסדרי הראייה " (עמ' 3 פסקה 4 לתסקיר המשלים מיום 30/3/11).
171. מעדות האם עצמה עולה דפוס דומה של חשיבה. כך למשל היא שוללת משמורת משותפת באזור הצפון, אך אם יותר לה המעבר ואם האב יעבור להתגורר בשרון, היא נכונה לקיים משמורת משותפת ואז, לפי דבריה שלה גם תהיה תקשורת בינה לבין האב (עמ' 18-19 לפרוטוקול).
172. בניגוד לעמדת העו"ס, סבור המומחה, כי אין מצדה של האם כל נוקשות. נהפוך הוא, האם הסכימה לסגת מתביעותיה, לחזור לחיות עם האב, להתנצל בפניו ובפני הוריו ולעשות כל שיידרש כדי לשקם הנישואין. דברים אלה שכנעו המומחה, כי אין לאם כל נוקשות בתפיסתה (ראה חוות הדעת ועמ' 46 שורה 15, 18). מנגד סבור המומחה, כי האב הוא שגילה נוקשות משום שאמר שהילדים לא יכתיבו לו עם מי ו/או היכן לחיות (עמ' 40 לפרוטוקול). לשיטתו של המומחה, עמדה זו של האב, אומרת משהו לגבי המקום שילדיו תופסים בחייו (עמ' 48 שורות 20-23). בהקשר זה מצפה בית המשפט כי לעניין קביעת נוקשות באישיות מי מהצדדים (או בחינת קווים אחרים באישיות), תיערכנה בדיקות מתאימות בכלים אבחונים פסיכו-דיאגנוסטיים, כגון II -MMPI וכיו"ב.
173. כאמור לעיל, הסתמכות על הצהרות האם אך ורק לעניין שיקום הנישואין וההקרבה שכל הורה נכון לבצע לשם כך אין בה כדי ללמד על מלוא אישיותו ו/או מידת פשרנותו של הורה ככזה. המומחה לא בחן מידת הנוקשות או הפשרנות של הצדדים לעניין הקשר ההורי ו/או לעניין הצעות לחלוקת זמן הורי וקשה להסתמך על חוות דעתו בהקשר זה. ראוי לציין, כי בין השאר, בשל טעם זה סבורים חוקרים שונים בתחום הפסיכו דיאגנוסטיקה והטיפול, כי על בדיקות מסוגלות הורית להתבסס על הידע הפסיכולוגי שהצטבר בספרות המקצועית בנוגע למאפיינים האישיותיים הבסיסיים הנחוצים להורות טובה דיה ובהתאם לכך לשקול מי המתאים יותר לשמש כמשמורן. (ראה ד. יגיל, "שיקולים ולבטים באבחון מסוגלות הורית", סוגיות בפסיכולוגיה, משפט ואתיקה בישראל, אבחון, טיפול ושיפוט (2008) בעמ' 201).
174. במצב דברים זה, אני בוחר לאמץ חוות דעתה של העו"ס לסדרי דין לעניין נוקשות האם והחשש שמא נוקשות זו תעמוד לרועץ לטובת הילדים במקרה של מתן משמורת יחידנית ו/או בלעדית ובפרט במקרה של התרת מעבר הקטינים לאזור השרון.
י.3. החשש מפני פגיעה בטובת הקטינים בשל שינויים ומשברים נוספים:
175. ילדים זקוקים ליציבות וודאות ועל כך אין חולק. ככל שפחותים השינויים והמשברים בחייהם של קטינים, כך ייטב להם. מעבר מגורים מהווה שינוי דרמטי בחיי ילדים, גירושין ופרידת הורים מהווים שינוי חמור וקריטי עוד יותר מבחינת התפתחותם ואבדן קשר עם הורה בשל ריחוק גיאוגרפי עלול להיתפס כמשבר חמור נוסף.
176. בית המשפט סבור, בדומה לעו"ס לסדרי דין, כי הגם שייתכן והקטינים יוכלו לעמוד במעבר ובשינוי נוסף בחייהם, מדובר "בניסוי" מיותר. לקביעה זו אני מגיעה בייחוד לאור דיווחי הגורמים המקצועיים ועדויות ההורים ביחס לקטינים ובפרט ביחס לקטין ג..
177. באשר לקטין ג., הובאה בתסקיר התייחסות מפורטת לקשיי ההתמודדות שהיו לו עם 3 אירועים מרכזיים:
א. פרידה מהיישוב בשרון ומעבר למגורים ביישוב ב.ל. בצפון.
ב. התמודדות עם עליה לכיתה א' וקשיי הסתגלות בבית הספר.
ג. התמודדות עם בשורת הגירושין של הוריו.
178. בתסקיר מיום 18/8/10 צוין, כי הקטין דיווח על כאבי בטן שנתפסו על ידי הגורמים המקצועיים כקשיים הקשורים למעבר לכיתה א'. המטפלת דיווחה לעו"ס כי שני ההורים הקפידו לגונן יתר על המידה על הקטין והתקשו לעמתו עם קשיים. תחת זאת הם נהגו להסיט את תשומת הלב לנושאים אחרים שישמחו אותו (עמ' 6 לתסקיר בשורות 1-3).
179. במסגרת הטיפול בקטין, שינו ההורים גישתם והדבר קידם את הקטין, עד כי נראה היה שהוא יצא מהמשבר, אלא שאז ניחתה עליו בשורת הגירושין של הוריו. ההורים התקשו לספר לבנם על הפרידה וביקשו עזרת המטפלת. השיחה הייתה קשה והקטין הגיב לה בכעס רב, בבכי ואף השמיע ביטויים אובדניים תוך שניסה בכל כוחותיו להביא את הוריו להשלים זה עם זו. דיווח זה חזר על עצמו במסגרת חוות דעתו ועדותו של המומחה.
180. יחד עם כל אלה, כל הגורמים המקצועיים סבורים שיש לקטין כוחות נפשיים רבים.
181. באשר לקטינה ג., נרשם בתסקיר כי מדיווח הגננת עולה כי שני ההורים מסורים באופן ייחודי לבתם הקטינה, כי בין האם לבין ר. קשר מיוחד במינו. האם יודעת להרגיע את הקטינה ולהכילה. לעולם אינה יוצאת מכליה, אפילו כשהקטינה בוכה או צורחת ולפי דעתה של הגננת אין לנתק בין הקטינה לבין אמה. התרשמות הגננת מהאב אף היא חיובית וניכר כי מדובר באב טוב ותומך (עמ' 5 לתסקיר הראשון).
182. בכל הנוגע להתמודדות הקטינה עם הפרידה והגירושין, נמסר כי היא הקשיבה להודעת הוריה ללא תגובה של ממש.
183. העו"ס סברה כאמור, שלשני הילדים יש את הכוחות לשרוד את המעבר, אך השאלה היא האם ניתן למנוע זאת והמענה הינו כאמור בחיוב לשיטתה (ראה עמ' 7 לתסקיר).
184. אף המעבר אינו מומלץ מבחינת העו"ס ונתפס על ידה כמוצא אחרון. לשיטתה, המעבר ייאלץ לגרור אחריו הסתגלות חדשה הן לתנאים פיזיים חדשים, מסגרות לימודיות חדשות והן לנסיעות משמעותיות בין בתי ההורים והן להיעדר נוכחות של האב שמטפל בהם כאשר האם בעבודה.
185. העו"ס קבעה עוד, כי בהחלטה בדבר משמורת משותפת, תופחת תחושת האבדן של שלמות המשפחה בקרב הילדים והדבר יחסוך מהם מלבחור מי ההורה הטוב ביותר עבורם. במצב הנוכחי, יש לשני הילדים שייכות לשני בתים מתפקדים ולשתי משפחות מורחבות.
186. סבורני, כי עת שוקלים אנו האם הילדים "ישרדו" מעבר נוסף לאזור השרון, שומה עלינו לשקול לא רק את התמודדות הקטינים עם מסגרת חברתית וחינוכית חדשה, אלא בעיקר את התמודדותם, לראשונה בחייהם, עם אבדן החוויה ההורית (האבהית) המוכרת להם מאז לידתם ועד הלום.
187. עמדה זו היא אף עמדת העו"ס לסדרי דין אשר העידה, כי טובת הילדים תיפגע באם האב לא יהא נוכח בחייהם באותה תדירות בה הוא נוכח כיום. לשיטתה, הקטין ג. עבר טיפול והצליח להתמודד עם המעבר מהשרון לצפון וייתכן כי יעמדו לו כוחותיו למעבר נוסף, אך מקום בו ניתן למנוע הצורך לבחון יכולת ההתמודדות עם המעבר, זו הדרך בה יש לנהוג (עמ' 53 שורות 6-10).
188. כך גם הסבירה העו"ס לסדרי דין מדוע לא שינתה דעתה חרף המלצת המומחה, שכן לפי דעתה אין בנסיבות אלו לוותר על נוכחותו וקיומו ה
-
ת"ע 28029-09-10
בפני כבוד השופט יהורם שקד בבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן
העובדות בקצרה:
1. המנוח והמנוחה החזיקו בחלקים שווים בזכויות בדירת מגורים בתל אביב (להלן: הדירה). למנוחים לא היו ילדים, ולפיכך כאשר הלכה המנוחה לבית עולמה בשנת 1992, ירש המנוח את מלוא זכויותיה בדירת המגורים וכן 2/3 מיתרת העיזבון, זאת בהתאם לסעיף 11(א)(2) לחוק הירושה, התשכ"ה 1965.
2. התובעת הינה אחות המנוחה ויורשת 1/3 מיתרת עזבונה.
3. בשנת 2007 הלך המנוח לבית עולמו ובהתאם לצווואתו, ירש הנתבע את מלוא עיזבונו, לרבות את זכויותיו בדירה.
4. לטענת התובעת, הן החניה והן הגג אינם חלק מזכויות המנוחה בדירה (אותן ירש המנוח במלואן), אלא יש להתייחס אליהם כחלק מיתרת עיזבון המנוחה, אשר היא יורשת 1/3 הימנה.
5. אין חולק כי למרות שהמנוחה הלכה לבית עולמה בשנת 1992, התביעה דנן, הנסמכת על טענות לזכויות מעיזבונה הוגשה רק ב 19.9.2010, קרי: 18 שנים לאחר פטירת המנוחה.
6. עוד אין חולק כי המנוחים היו נשואים זל"ז עשרות בשנים ולדאבון לב, הם הלכו לבית עולמם מבלי להותיר זרע של קיימא. בני הזוג התגוררו שנים רבות בדירה, לה צמודים החניה והגג. לאחר פטירת המנוחה, המשיך המנוח להתגורר בדירה עד לפטירתו בשנת 2007.
דיון:
7. סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969 קובע כי:
"עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה…".
8. הרציונאל העומד בבסיס סעיף זה הינו כי יש לראות ברכוש המשותף הצמוד לדירה כחלק בלתי נפרד מהרכוש העיקרי, קרי: הדירה. בהתאם ללשון החוק, לא ניתן לבצע עסקאות ברכוש הצמוד לדירה בנפרד ממנה וכי מי שמבקש לבצע עסקאות ברכוש המשותף, חייב להקדים ולבצע עסקה בדירה גופה.
9. פסקי הדין שהובאו על ידי התובעת בסיכומיה אינם מתאימים לעניין הנדון, באשר אף אחד מהם איננו מתייחס למקרה של הצמדות ספציפיות לדירת מגורים, אלא לזכויות בניה על מגרש עליו קיים בית מגורים.
10. התובעת הפנתה לפסק דינו של כבוד השופט גורן בה"פ 1307/89 חנה גינסבורג ואח' נ' ג'וליה ליליאן פרידמן, פ"מ תשנ"א (1) 315, בו נקבע:
"… כאשר דירת מגורים בנויה על שטח קרקע רחב וגדול, אין מקום להחיל את המונח "דירה" גם על כל השטחים הבלתי אינטגרליים למגורים אלא רק על המבנה המשמש למגורים בלבד… מאמץ אני את ההגדרה הנ"ל של "דירת מגורים" גם לענייננו, מאחר ודעתי היא שהמחוקק התכוון, באופן מפורש לדירה כזאת שבה התגוררו בפועל בני הזוג ערב מותו של בן הזוג שנפטר. יש, לכן, להבדיל בצורה מפורשת בין דירת המגורים ואותו חלק מהקרקע שהיה אף הוא, בשימושם של בני הזוג במסגרת המגורים שלהם לבין אותו חלק מהקרקע (המגרש) שלא שימש כלל את המגורים של בני הזוג באותו מקום" (שם, עמ' 316-317).
11. כאמור, למרות שאין המשל דומה לנדון, מתוך המשל ניתן ללמוד על הנדון. אין עוררין כי עסקינן בדירת מגורים קטנה, לה צמודים גג וחניה בלבד. אין מדובר בבית קטן הבנוי על שטח רחב ידיים, אשר ברור כי מהותו האמיתית של הנכס נגזרת מהקרקע עליו הוא בנוי ולאו דווקא מהבית שעל הקרקע. כאשר בית קטן שוכן על שטח רחב ידיים, אין ספק כי העיקר הוא הקרקע ולא הבית. בענייננו, אין חולק כי הדירה היא העיקר ואילו החניה והגג הינם טפלים לעיקר, עד כדי כך שהמחוקק מצא לנכון לקבוע כי אין תוקף לעסקה ברכוש משותף הנפרד מהדירה.
12. פרשנות סעיף 11 לחוק הירושה, לפיה יש להפריד בין הדירה לבין הרכוש הצמוד לה (החניה והגג), הינה פרשנות מרחיקת לכת, שבכל הכבוד, נעדרת סבירות והיגיון. אין זה סביר או הגיוני כי כל אימת שבן זוג יירש את זכויות בן זוגו המנוח בדירת המגורים, יחל מחול שדים מצידם של יתר היורשים שיבואו וידרשו את חלקם בעיזבון על דרך של שומת החלקים הצמודים לדירה.
13. גם אם תאמר כי פרשנותה של התובעת לסעיף 11 לחוק הירושה הינה פירוש אפשרי, הלכה היא כי מבין שני פירושים אפשריים, יש לבחור באותו פירוש המתיישב עם ההיגיון והשכל הישר (ראה: ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(3) 645, 652). בבג"צ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים , פ"ד מג(4) 793, התבטא כבוד השופט ברק לאמור: "חזקה על מחוקק, כי לא ביקש להשיג תוצאה אבסורדית, אלא תוצאה סבירה המתקבלת על הדעת" (שם, עמ' 839). תוצאה סבירה המתקבלת על הדעת אחת היא – הדירה והצמוד לה חד הם.
14. בספרו של עו"ד בעז קראוס, דיני ירושה ועיזבון , מתייחס המחבר להיקף תחולת הגדרתה של "דירה", תוך שהוא פוטר עצמו מדיון מקיף בדירת מגורים, ולשיטתי בצדק רב, לאמור: "במקרה שהדירה הנדונה היא דירה בבית משותף וכד' – גבולותיה ברורים והיקפה ידוע" (שם, עמ' 105). גבולותיה של דירת המגורים ידועים והם עולים מתוך נסח רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין (נסח טאבו) ואף היקפה ידוע והוא כולל את כל השטחים הצמודים לה, שאף הם באים לידי ביטוי באותו מסמך.
15. למותר לציין כי במציאות בה אנו חיים, בה כמעט לכל דירה מוצמדת חניה, כל פרשנות לפיה החניה איננה חלק מהדירה לה היא צמודה, תהיה מרחיקת לכת ותחטיא את מטרת החוק. אין בליבי ספק כי שימוש בחניה בודדת או בגג הינו שימוש בשטח אינטגרלי למגורים, כדברי כבוד השופט גורן בה"פ 1307/89 הנזכר לעיל.
16. המנוח חי בדירה במשך שנים רבות וחזקה כי הוא עשה שימוש הן בחניה והן בגג והדרישה להפריד את הגג והחניה מהדירה אותה ירש המנוח – לא כל שכן לאחר כ 18 שנים מהמועד בו ירש אותה – נראית לי בלתי סבירה בעליל, מנוגדת ללשון החוק ומרחיקת לכת.
17. התובעת מבקשת להסתמך על האמור בסעיף 62(א)(1) לחוק המקרקעין, לפיו ניתן להעביר רכוש משותף שהוצמד לדירה פלונית לדירה אחרת באותו בניין, ללמדך כי ניתן לנייד את הזכויות ברכוש המוצמד ולפיכך ניתן לסחור בהם וכפועל יוצא, לקבוע כי הן ברות שווי כלכלי.
18. האפשרות להעביר את הרכוש הצמוד לדירה אחת לטובת דירה אחרת, איננה תורמת לביסוס טענות התובעת. מלבד הפרוצדורה הכרוכה בכך והצורך בהסכמת כל בעלי הדירות וכן תיקון צו רישום פנקס הבית המשותף (השווה: סעיפים 62(א1) וסעיף 145 לחוק) אין מדובר בנכס העובר לסוחר, מה גם שהעברת נכס זה יכולה להתבצע אך ורק בין דיירי אותו בית משותף שאין חולק כי התובעת איננה נמנית עמם.
19. ודוק; תביעתה של התובעת איננה נדחית רק משום שלא ניתן לנייד את הרכוש הצמוד לדירה בקלות ורק משום שלא ניתן לסחור ברכוש זה בנקל, אלא שיש בכל אלו בכדי ללמדך כי הניסיון להפריד בין הרכוש הצמוד לדירה לבין הדירה הינו מלאכותי ומאולץ.
סיכומם של דברים:
20. מכל הנימוקים שפירטתי לעיל, דין התביעה להימחק על הסף באשר התביעה איננה מגלה עילה (השווה: תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984).
21. בשולי הדברים ברצוני להביע את תמיהתי מדוע מוגשת תביעה זו 18 שנים לאחר פטירת המנוחה, כאשר בין פטירת המנוחה לבין פטירת המנוח – ובמשך כ-15 שנים – לא תבעה התובעת את המנוח בחייו, אלא נזכרה "לעמוד על זכויותיה" רק לאחר פטירתו.
22. התובעת, אשר חיה ומתגוררת באוסטרליה ואשר ניהלה את ההליך "בשלט רחוק", לא טרחה להופיע לדיון בעניינה ואף לא טרחה לבקש פטור מהתייצבות, מה שמעורר בליבי את החשש פן התובעת העריכה מראש את סיכויי תביעתה ולפיכך בחרה שלא להופיע לדיון.
23. לאור האמור לעיל, הריני להורות:
א. התביעה נמחקת בזאת.
ב. התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ש"ח.
ג. תואיל המזכירות לסגור את התיק.
ניתן לפרסם ללא פרטים מזהים.
ניתן היום, כ"ד אדר ב תשע"א, 30 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.
-
בג"צ 3914/92
1. לאה לב
2. לירון לב, קטינה
3. עידו לב, קטין
4. רועי לב, קטין
נגד
1. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו
2. בית הדין הרבני הגדול לערעורים
3. רן לב
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[10,2,94]
לפני המשנה לנשיא א' ברק , והשופטים ש' לוין , ד' לוין
עתירה למתן צו-על-תנאי. הדיון – כאילו ניתן צו-על-תנאי. העתירה נתקבלה.
הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.
סיפור המעשה :
1. אישה הגישה כנגד בעלה תביעה למזונות ולאחזקת הילדים לביהמ"ש המחוזי.
2. הבעל הגיש תביעה לשלום בית כנגד האישה בביה"ד הרבני ובמסגרתה ביקש צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד האישה והילדים.
3. ביה"ד נעתר לבקשת הבעל ודחה את בקשת האישה לביטול צו עיכוב היציאה (גם בערכאת הערעור) משום שהדבר יפריע לשלום בית.
4. השאלה המרכזית : מהם השיקולים אותם יכול ביה"ד להביא בחשבון במסגרת שיקוליו בהענקת צו עיכוב יציאה מן הארץ ?
תמצית החלטת השופטים :
1. סמכות ביה"ד להורות על עיכוב יציאתו של בעל דין הנה סמכות טבועה מעצם היותו ערכאה שיפוטית, אשר מוגבלת במסגרת הגבולות שהמשפט הישראלי תחם לו עפ"י אמת המידה הראויה לאיזון בין ערכי המשפט הישראלי המתנגשים בסוגיה זו – הצדק הדיוני במשפט (הגשמת זכויות הבעל באמצעות הליך שיפוטי) מול זכויות האדם החוקתיות (חופש התנועה של האישה- אשר מקבל משנה תוקף לאור חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ).
עפ"י אמת מידה זו ניתן לעכב יציאת בעל דין מהארץ רק אם קיים חשש כן ורציני כי יציאתו
מהארץ תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי או תמנע את ביצוע פסק הדין.
2. החלטת ביה"ד לא מקיימת איזון ראוי שכן לא הוכח קיום "חשש כן ורציני" ולא נתקיימה הדרישה כי יציאת האישה מהארץ תכשיל את ההליך השיפוטי .
ביה"ד חרג מסמכותו במתן הצו, שכן אין ביה"ד מוסמך ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ רק
משום שהדבר מפריע לשלום הבית , אך עם זאת, מוסמך הוא להסיק מסקנות בגדרי הדין המהותי לעניין שלום הבית מהתנהגות האישה.
פסק-דין
המשנה לנשיא א' ברק: מה הם השיקולים שאותם ניתן לקחת בחשבון, שעה שבית-דין רבני שוקל אם להעניק צו עיכוב יציאה מהארץ – זו השאלה העומדת להכרעתנו בעתירה זו.
העובדות
1. העותרת 1 (העותרת) והמשיב 3 (המשיב) נשואים זה לזה. להם שלושה ילדים קטינים (העותרים 2, 3 ו4-), בין העותרת לבין המשיב נתגלעו סכסוכים, העותרת הגישה (ביום 10.5.92) תביעה למזונות ולהחזקת הילדים לבית המשפט המחוזי. כן הגישה תביעת גירושין לבית הדין הרבני. המשיב מצדו הגיש לבית הדין הרבני (המשיב 2) תביעה לשלום בית, במסגרת התביעה לשלום הבית פנה המשיב לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בבקשה לעיכוב יציאתה של העותרת מהארץ. בבקשה צוין, כי "האשה מנהלת מזה תקופה רומן עם גבר זר תושב ארצות-הברית וכי בכוונתה לעזוב בימים אלו את ישראל ולעבור להתגורר עם הילדים בארה"ב, ביחד עם גבר זה". בית הדין הרבני נתן במעמד המשיב בלבד צו המעכב יציאת העותרת וילדיה מהארץ. העותרת הגישה לבית הדין הרבני בקשה לביטול צו עיכוב היציאה מהארץ. בבקשה צוין כי העותרת ובתה הבכירה (העותרת 2) מבקשות לצאת לחוץ-לארץ לשבועיים ימים. החופה תוכננה מזמן והיא "בבחינת מתנת בת-מצווה לבת"; שני הבנים (העותרים 3 ו4-) נשארים בארץ, לעותרת עסק פעיל בארץ, ואין כל חשש כי לא תשוב לארץ, המשיב התנגד לבקשה זו, בינתיים חלף המועד המקורי ליציאת העותרת מהארץ, היא שינתה את בקשתה למועד חדש (ה14.8.92-) בהוסיפה כי היא משלבת בנסיעתה גם נסיעה עסקית, ומניעת יציאתה תגרום לה נזק כספי חמור.
ההליך לפני בית הדין הרבני
2. בית הדין הרבני האזורי קיים (ביום 2.8.92) דיון בנוכחות הצדדים. במהלך הדיון תוארו היחסים בין הצדדים. המשיב ציין כי גבר זר שיבש את תיי הנישואין של בני הזוג. לטענתו, מטרת נסיעתה של העותרת לחוץ-לארץ היא להיפגש עם הגבר הזר ולקיים עמו קשרים אינטימיים. העותרת הדגישה את הקרע ביחסיהם האישיים, היא ציינה כי מטרת הנסיעה היא טיול (כמתנה לבת) ובירורים עסקיים. עם סיום הדיון קיבל בית הדין הרבני האזורי (ביום 30.7.92) את ההחלטה הבאה:
"לאחר ששמעתי טענות ומענות הצדדים וב"כ ולאור החומר שהוצג בפנינו ולנוכח טיעוניו של הבעל אשר טוען ואשר תושש שיציאת האשה לחו"ל בשלב זה יגרום לקרע סופי ביניהם, אשר לא יהא ניתן לאיחוי מחליט בית הדין שלא להענות – בשלב זה – לבקשת האשה לביטול צו עיכוב היציאה הקיים נגדה, בית הדין יקיים דיון נוסף בנדון בקשתה של האשה ביום כ"ד אלול תשנ"ב (22.9,92) שעה 9.00 בבוקר. על הצדדים לנהל מו"מ ביניהם למציאת פתרון נאות שיאפשר להם יציאה משותפת לתו"ל או יציאה נפרדת של האשה בתנאים שיפיגו את חששותיו של הבעל".
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית הדין הרבני הגדול. בית הדין נתבקש לקבוע מועד דתוף לדיון, על-מנת לאפשר לעותרת לצאת מישראל במועד המבוקש על-ידיה, כך שהיא ובתה יוכלו לחזור לארץ לקראת פתיתת שנת הלימודים, בית הדין הרבני הגבוה דחה (ביום 6.8.92) את הבקשה לרשות ערעור, בקובעו:
"הואיל ובית הדין האזורי החליט לקבוע ישיבה נוספת להמשך הדיון, אין מקום בשלב זה לשמוע הערעור".
כנגד החלטות אלה של בתי הדין הרבניים הוגשה העתירה שלפנינו.
טענות הצדדים
3. העותרים טוענים, כי הטעם שניתן על-ידי בית הדין הרבני האזורי לעיכוב יציאתה מהארץ – השפעת היציאה על היחסים בין בני הזוג – הוא פסול. טעם זה נוגד את גישתו של בית הדין הרבני עצמו. טעם זה נוגד את פסיקתם של בתי המשפט האזרחיים. הוא עומד בסתירה להוראות חוק-יסוד; כבוד האדם וחירותו. תוק יסוד זה קובע את זכות היציאה של כל אדם מהארץ. על רקע זה יש לצמצם מתן צו עיכוב יציאה כדי להבטית התייצבות צד למשפט והבטחת זכויותיו הכספיות של הצד השני. כן נטען כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לעכב את יציאת הבת מהארץ.
4. בדברי תשובתו טוען המשיב כי הוא מבקש להשיג שלום בית, בית הדין פעל במסגרת זו ולא חרג מסמכותו, קיים חשש כי העותרת לא תשוב לישראל לדיו[יו של בית הדין הרבני, ובכך תסכל את התביעה לשלום בית, על העותרת להמתין עד למיצוי הדיון בבית הדין הרבני האזורי.
5. עם פתיחת הדיון (ביום 13.8.92) ראינו (בהסכמת הצדדים) את הדיון כאילו הוצא בו צו-על-תנאי. לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, הפכנו את הצו-על-תנאי למוחלט, וביטלנו את צו עיכוב היציאה מהארץ נגד העותרים. הורינו כי ביטול העיכוב מותנה בכך שהעותרים ימציאו התחייבות עצמית להבטחת שובם עד 15.9.92 וכן ערבות צד שלישי על סכום של 100,000 ש"ח. קבענו כי המשיב יישא בהוצאות העותרים בסכום של 10,000 ש"ח. הורינו כי נימוקינו יינתנו בנפרד. אלה נימוקינו.
המסגרת הנורמאטיבית
6. חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג1953- (להלן - חוק שיפוט בתי דין רבניים), קובע את המסגרת הנורמאטיבית לשיפוטם של בתי הדין הרבניים.
החוק קובע סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים בענייני המעמד האישי של יהודים. הדין המהותי שעל פיו דנים בתי הדין הרבניים בענייני המעמד האישי הוא המשפט העברי. כן דנים בתי הדין הרבניים על-פי הדין המהותי הכללי (החקוק וההלכתי) החל בעניינים הנתונים לסמכותם. חוק שיפוט בתי דין רבניים אינו קובע כל הוראה באשר לסדרי הדין שעל פיהם ינהגו בתי הדין הרבניים בעניינים הנתונים לסמכותם. חוק שיפוט בתי דין רבניים אף אינו מסמיך רשות כלשהי להתקין סדרי דין לבתי הדין הרבניים. בעבר נקבעו הוראות מסוימות בעניין זה בתקנות כנסת ישראל. תקנות אלה שוב אינן בתוקף ומטעם זה בלבד שוב אין הן יכולות לשמש מקור לסמכות ההתקנה של תקנות סדר דין. מהו אפוא המשטר הדיוני החל בבתי הדין הרבניים?
7. ניתן היה לטעון כי הסמכות לקבוע דין דיוני נגזרת מהדין המהותי. מכיוון שהדין המהותי שעל פיו דן בית הדין הרבני הוא בעיקרו המשפט העברי, גם הסמכות לקבוע את הדין הדיוני שעל פיו צריך לדון בית הדין הרבני היא במשפט העברי (ראה א' שוחממן, סדרי הדין (ספרית המשפט העברי, תשמ"ח)12). טענה זו אין לקבלה.
הסמכות לקבוע סדרי דין נגזרת ממהותו של הגוף כערכאה שיפוטית ולא מתוכנו של הדין המהותי שעל פיו דנה הערכאה השיפוטית. כך, למשל, בעניינים רבים של מעמד אישי דן בית המשפט האזרחי על-פי המשפט העברי. חרף זאת, אין הוא מפעיל בעניינים אלה סדרי דין (וראיות) של המשפט העברי (ראה: ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון [1], בעמ' 1344; ע"א 99/63 פלג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [2], בעמ' 1128). אכן, ניתן לומר גם כאן – כפרפרזה על דבריו של השופט זילברג, שלפיהם "הדין מהווה כאן, כביכול 'פונקציה' של הדיין" (ראה מ' זילברג, המעמד האישי בישראל (מפעל השכפול, תשי"ח)6) – כי הדיון הוא 'פונקציה' של הדיין ולא של הדין (המהותי) שלפיו דן הדיין. על-כן, סמכותו של הדיין בבית הדין הרבני לקבוע את סדרי הדין שלפניו אינה נגזרת מהדין המהותי שעל פיו הוא דן, כיצד נקבעים אפוא סדרי הדין של בתי הדין הרבניים?
8. לדעתי, בהיעדר הסמכה סטטוטורית בעניין זה, הסמכות לקבוע סדרי דין נתונה לבתי הדין הרבניים עצמם, מקורה של הסמכה זו הוא בסמכותה הטבועה של כל ערכאת שיפוט לקבוע לעצמה סדרי דין (ראה בג"צ 136/54 פולאק נ' הרצוג ואח' [3], בעמ' 165; ראה גם פ' גולדשטיין, "'הסמכות הטבועה' של בית המשפט" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 37, 49; וכן THE OF JURISDICTION INHERENT THE" ,JACOB .א,[ 32 ,23 083.אק LEGAL CURRENT [1970] "COURT), עמד על כך השופט ברנזון, תוך התייחסות לבתי הדין הרבניים, בציינו:
"בית-דין שחוק המדינה לא קבע לו סדרי דין ולא התווה דרך לקביעתם, מוסמך, מוכח הסמכות הטבעית שהוא נושא בחובו, לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נוהגים בו. .. כאשר קיימת מערכת בתי-דין עם היררכיה של ערכאות והמחוקק אינו אומר את דברו בענין סדרי דין, הרי זה בדרך כלל ענין פנימי שלהם מי יקבע אותם וכיצד ייקבעו" (בג"צ 150/59 ועד עדת הספרים בירושלים נ' ביה"ד הרבני האזורי בירושלים ואח' [4], בעמ' 114).
וברוח דומה ציין חברי, השופט ד' לוין:
"בתי הדין הדרוזיים, שהוקמו כדין ומקיימים דיוניהם מזה שנים, אינם פועלים בחלל ריק. משלא הותקנו תקנות סדרי דין על-ידי השר המוסמך, כי אז רשאים היו שופטי בית הדין הדרוזי לקבוע לעצמם את סדרי הדין שנהגו על-פיהם מכוח סמכות טבועה הקנויה להם" (בג"צ 364/85 פח'ר אלדין נ' בית הדין הדרוזי לערעורים ואח' [5], בעמ' 704).
הנה כי כן, לבתי הדין הרבניים סמכות טבועה לקבוע את סדרי הדין הנוהגים בהם, בעשותם שימוש בסמכות זו, הותקנו תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג (י"פ תשנ"ג 2298), עיון בתקנות אלה מראה, כי מבחינת תוכנן הן ביטוי להלכות המשפט העברי (ראה שוחטמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 11). עם זאת, מבחינת הסמכות להתקינן הן מהוות הגשמת הסמכות הטבועה של בתי הדין הרבניים לקבוע לעצמם סדרי דין. אכן, בצד סדרי הדין שהותקנו בעבר מכוח הסמכות הטבועה של בתי הדין הרב[יים, ממשיכה לעמוד סמכותם הטבועה של בתי הדין להסדיר אותם ענייני דיון אשר לא הוסדרו בתקנות הדין (השווה בג"צ 305/89 ניר נ' בית משפט השלום (תעבורה) למחוז חיפה ואח' [6], בעמ' 214). סמכות טבועה זו מקורה בעצם היות בית-דין רבני (כמו כל ערכאת שיפומ אחרת) מוסד שיפוטי שהוקם בחוק, אשר [ועד להכריע בסכסוכים, ואשר לשם ביצוע תפקידו מוענקות לו סמכויות שהן טבעיות לעצם ביצוע תפקיד וטבועות בצורך לנהל דיון שיפוטי.
הסמכות הטבועה ומגבלותיה
9. הסמכות הטבועה של ערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין היא בעלת חשיבות רבה.
"בלעדיה לא תתכן עבודת שפיטה תקינה" (השופט ח' כהן בבד"מ 1/60 וינטר נ' בארי [7], בעמ' 1474). הסמכויות הטבועות "הן הכרחיות כדי לאפשר לבית-המשפט לעשות את מלאכתו כראוי. . ." (השופט לנדוי בע"פ 230/56, 4/57 שורר ואח' נ' היועץ המשפטי [8], בעמ' 753), הן מונחות ביסוד -
"אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הבימוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניתן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו" (השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב [9], בעמ' 96),
סמכות זו רחבה היא. היא "משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית המשפט או מחוצה לו והקשור למשפט" (בג"צ 305/89 [6], בעמ' 214). אכן, דווקא בשל רוחבה של הסמכות מקובל הוא מימים ימימה כי יש להשתמש בה בזהירות רבה (ראה 501 763 AT ,[55] (1980) PIPER .~אן EXPRESS ROADWAY), סמכות עזר זו אינה בלתי מוגבלת. אין היא רחבה יותר מהסמכות המפורשת לקבוע סדרי דין, מטיבה ומטבעה, היא פועלת בגדרי הדין הדיוני ועניינה הניהול הראוי של ההליך השיפוטי והשליטה הראויה עליו, אך מעבר לכך: הסמכות השיפוטית הטבועה (כמו גם הסמכות השיפוטית המפורשת בענייני דיון) היא במהותה "סמכות שלטונית". על-כן יש להפעילה בסבירות. אכן, השופט, ככל אדם המפעיל סמכות שלטונית, חייב לפעול בסבירות. על כך באחת הפרשות בצייני:
"השופט אינו רשאי להטיל מטבע. הוא אינו רשאי לשקול כל שיקול העולה על רוחו. עליו לשקול בסבירות. נוצר כאן, בדומה לתחומי המשפט המינהלי, מיתחם של סבירות שיפוטית, בתוך המיתחם פנימה מצויות מספר אפשרויות, אשר השופט הסביר רשאי לבחור ביניהן. שני שופטים סבירים עשויים להגיע לתוצאות שונות" (בג"צ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת-ישי ואח' [10], בעמ' 141).
חובה זו לפעול בסבירות מוטלת גם על השופט שעה שהוא מפעיל סמכות טבועה המוענקת לו (ב"ש 613/82 מדינת ישראל נ' עווד [11], בעמ' 616).
10. הפעלה סבירה של סמכות שיפוטית מהי? התשובה הינה, כי הפעלה סבירה של סמכות שיפוטית משמעותה הפעלתה באופן המאזן כראוי בין הערכים, העקרו[ות והאינטרסים שיש לקחתם בחשבון. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"שיקול-דעת שיפוטי, ככל שיקול-דעת שלטוני, חייב לפעול במסגרת החוק והמשפט. אסור לו לשופט להיות שרירותי ומפלה. עליו לקחת בחשבון את שיקול-דעתו בסבירות. .. משמעות הדרישה הינה, בין השאר, כי על השופט לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלוואנטיים, לעמת אותם זה כנגד וה ולאזן ביניהם בנקודת החיכוך. מהותם של השיקולים הרלוואנטיים משתנה מעניין לעניין, ,. המאפיין את כולם הוא, שמשמשים בהם בערבוביה שיקולים של יעילות השיפוט והמשפט עם שיקולים של צדק, מוסר, זכויות האדם ומעמד בית המשפט בחברה הישראלית המודרנית, . ." (בג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [12], בע"מ 60).
הנה כי כן, הפעלה ראויה של הסמכות השיפוטית "הטבועה" – כמו הפעלתה של הסמכות השיפוטית הדיונית הקבועה במפורש בדבך חקיקה – משמעותה הפעלת הסמכות הטבועה באופן המאזן כראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש להתחשב בהם בעת הפעלת הסמכות הטבועה.
11. מה הם הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש להתחשב בהם בעת הפעלת הסמכות הטבועה? דומה כי ערכים, קרונות ואינטרסים אלה אינם שונים במהותם מאלה החלים בהפעלת סמכות דיונית חקוקה. מטבע הדברים שערכים, עקרונות ואינטרסים אלה, הקובעים את "סביבתה" של סמכות דיונית (מקוקה או טבועה), משתנים מעניין לעניין על-פי הסוגיה הדיונית הספציפית הנדונה. עם זאת, ניתן להצביע על מספר שיקולים טיפוסיים, העוברים כחוט השני בהליך הדיוני בכלל ובהפעלת הסמכות הטבועה בפרט. שיקול מרכזי הוא זה של הצדק הדיוני. שיקול זה משמעו, בין השאר, ראיית ההליך הדיוני כנועד להגשים את המשפט המהותי, על בסים חשיפת האמת, הצדק הדיוני מחייב קיומם של כללי הצדק הטבעי, שעניינם מתן הזדמנות לכל צד להשמיע טענותיו, איסור על משוא פ[ים וחובת הנמקה, כן נגזרים מהצדק הדיוני כללים בדבר הגינות הדיון. במסגרתו של זה ניתן להזכיר את הידיעה על קיום הדיון, הזדמנות נאותה להצגת העמדה, הפעלה הוגנת של כוחות דיוניים, פומביות הדיון והנגישות לבית המשפט. כן ניתן לכלול במסגרת זו את יעילות הדיון, פישוטו וסופיותו. במסגרת שיקולים טיפוסיים אלה יש לכלול גם את השאיפה לביטחון, יציבות וודאות בהסדרים דיוניים.
12. מערכת שיקולים ערכיים טיפוסית, אשר כל הליך דיון צריך לקתתם בחשבון, היא זו של זכויות האדם. בגדרן של אלה יש להתחשב, בין השאר, בכבודו של האדם ובחירותו האישית (ראה: בג"צ 355/79, 370, 373, 391 קטלן ואח' נ' שירות בתי הסוהר ואח' [13]; בג"צ 14/51 היועץ המשפטי נ' עורך "דבר" ואח' [14]). כן יש להתחשב בזכותו של אדם לפרטיות ולצנעת חייו, כל הסדר דיוני חייב לנקוט שוויון בין המתדיינים. הוא חייב להבטיח את זכות הביטוי, העיסוק והקניין (ראה על"א 663/90, 691, 5154/91 פלוני נ' הוועד הממוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו [15]), הוא חייב להתחשב בזכות השביתה וההשבתה (ראה: ב"ש 678/82 טייר נ' מדינת ישראל [16]; ב"ש 613/82 מדינת ישראל נ' עווד [11]; תב"ע נב/4-8; 41-7 [54]). הוא חייב להבטיח את זכות התנועה המובטחת לכל אדם, ובמסגרתה את זכותו של כל אדם לעזוב את המדינה (ראה: ע"א 703/70 סומך נ' עוזר ואח' [17]; ע"א 230/69 קנטי נ' יונייטד שוילי פילס ואח' [18]; ר"ע 451/85 עדין חברה לשיווק בע"מ נ' פלאטו שרון [19]). אכן, זכויות האדם החוקתיות הן חלק של המשפט החוקתי והן מכוונות, בראש ובראשונה, כנגד רשויות השלטון. עם זאת, הן מקרינות עצמן (במישרין או בעקיפין) לכל ענפי המשפט ובכך יוצרות קונסטיטוציונליזציה של המשפט, המשפט הדיוני אינו מחוסן מפני זכויות האדם. נהפוך הוא: המשפט הדיוני חייב להכיר בהן, וליתן להן ביטוי במסגרתו. אכן, ברשימה ארוכה של פסקי-דין הכיר בית המשפט העליון בכפיפותו של המשפט הדיוני לזכויות האדם המקובלות. עמד על כך השופט אלון באחת הפרשות בציינו:
"…בהיעדר חוק מפורש אין זה מסמכותו של בית המשפט להורות על עריכת בדיקת דם, אף אם לא תהא כפייה בצדה, אמנם כן, סמכותו הטבעית הנלווית של בית המשפט היא להוציא צווים והחלטות שונות כדי להביא לבירור צודק ויעיל, אך אין לכלול בסמכות נלווית זו צווים אשר מעצם מהותם יש בהם משום פגיעה בזכות יסוד של האדם, גם אם פגיעה זו לא תבוצע על-ידי כפייה" (ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי [20], בעמ' 756).
וברוח דומה קבע בית המשפט העליון של מדינת ניו-יורק, בהתייחסו לסמכותו הטבעית של בית המשפט, כי:
VIOLATE . . ,NOT MAY JUDICIARY THE ,POWER INHERENT ITS OF NAME THE א[ EVEN" MATTER) "TRIBUNALS ITS BEFORE BROUGHT PERSONS OF RIGHTS CONSTITUTIONAL THE . (132 AT ,[56] (1991) FACILITIES CT COUNTY ALAMANCE OF
ברוח דומה הדגיש חברי, השופט ש' לוין, את הצורך להתתשב – בגדרי ההליך הדיוני לעניין עיכוב היציאה מהארץ – בזכות החוקתית של האדם לצאת את גבולות הארץ (ראה רע"א 26/89 משרקי ואח' נ' "רותם" חברה לביטוח בע"מ [21], בעמ' 552). כותב חברי, השופט ש' לוין:
"…לאור ההגבלה החמורה על חופש התנועה הטמונה בשימוש בתקנה זו (תקנה 376 – א' ב'), חופש שהוא זכות קונסטיטוציונית מהמעלה הראשונה, אין לעשות שימוש בתקנה, אלא אם הוכחו באופן דווקני כל יסודותיה. . ." (רע"א 18/89 פיכמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [22], בעמ' 517).
13. עמדתי על מכלול השיקולים הכלליים אשר במסגרתם יש להפעיל סמכות דיונית (חקוקה או טבועה). לעתים מובילים שיקולים אלה כולם לכיוון אחד, אך לעתים הם מצויים בהתנגשות פנימית: הצדק הדיוני מוביל לכיוון אחד, ואילו היעילות הדיונית מובילה לכיוון אחר. שני אלה עשויים להוביל לכיוון שונה מזה שאליו מכוונות זכויות האדם, במצב דברים זה אין מנוס מאיזון ראוי בין השיקולים המתנגשים. במסגרתו של איזון זה יש ליתן משקל נכבד לשיקולים בדבר זכויות האדם. דבר זה מתבלט במיוחד עתה, עם מקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה העלה את זכויות האדם – שברובן היו הלכתיות ("זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר'": בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח' [23] – לרמה תוקתית על-חוקית. אף שהדין הישן – ובמסגרתו כללי הדיון – נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), הרי פרשנותו, איזוניו הפנימיים והפעלתו צריכים להיות מושפעים ממעמדן החוקתי של זכויות האדם (ראה בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל [24]).
הסמכות הטבועה של בתי הדין הרבניים ומגבלותיה
14, האם תפיסה כוללת זו בדבר היקפה של הסמכות הטבועה – הן לעניין רוחבה והן לעניין מגבלותיה – חלה גם לעניין סמכותם הטבועה של בתי הדין הרבניים לקבוע לעצמם סדרי דין? התשובה על כך היא חיוב, בית הדין הרבני הוא ערכאה שיפוטית שהוקמה מכוח דבר חקיקה. "בתי הדין הרבניים שואבים את סמכות שיפוטם, מבחינת המערכת המשפטית של המדינה, אשר העניק להם סמכות זו" (השופט אלון בבג"צ 323/81 (המ' 533/81) וילוזני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים [25], בעמ' 738), כמו לכל ערכאת שיפוט, גם לה נתונות סמכויות טבועות להסדרת סדרי הדין. בהפעלתן של סמכויות טבועות אלה מוטלות על בית הדין הרבני כל אותן מגבלות המוטלות על כל ערכאת שיפוט המפעילה טמכויות טבועות. ביטוי ברור לתפיסה זו ניתן בשורה ארוכה של פסקי-דין, שבהם נקבע כי סדרי הדין בבתי הדין הרבניים צריכים לכבד "עקרונות יסוד של דיון צודק" (בג"צ 132-130/66; 158 שגב ואח' נ' ביה"ד הרבני ואח' [26], בעמ' 521 (הנשיא גרנט), אלה הם כללי הצדק הטבעי המחייבים כל רשת שיפוטית, לרבות בתי הדין הרבניים (ראה: בג"צ 10/59 לוי נ' ביה"ד הרבני האזורי, תל-אביב-יפו ואח' [27]; בג"צ 155/65 גורוביץ נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב ואח' [28], בעמ' 19; בג"צ 95/63 פלונית נ' ביה"ד הרבני האזורי ת"א-יפו ואת' [29], בעמ' 2221; בג"צ 161/64 מוסמן נ' בית-הדין הרבני האזורי, חיפה ואח' [30]; בג"צ 816/80 גוטהלף נ' בית הדין הרבני תל-אביב-יפו ואח' [31]), עמד על כך – בהקשר של הסמכות הטבועה של בתי הדין הרבניים – השופט ברנזון, בציינו:
"בית-דין שחוק המדינה לא קבע לו סדרי דין ולא התווה דרך לקביעתם, מוסמך, מכוח הסמכות הטבעית שהוא נושא בחובו, לקבוע לעצמו את סדרי הדין שיהיו נוהגים בו, בנדון זה – במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו – בית-הדין הוא אדון לעצמו, אבל תנאי הוא שהסדרים שהוא קובע לא יהיה בהם דבר הנוגד את חוקי המדינה הכלליים שיש להם שייכות לענין…
ושיקויימו בהם עיקרי הצדק הטבעי, שקיומם כסדרם וכהלכתם הם חובה על כל גוף הדן ומחליט בענינים משפטיים או מעין-משפטיים. . ." (בג"צ 150/9 [4] הנ"ל, בעמ' 114).
שמירה על כללי הצדק הטבעי היא אך אחת ההגבלות המוטלות על הסמכות הטבועה.
אין זו ההגבלה היחידה. עמד על כך השופט גויטיין בציינו:
"כבר הוחלט פעמים אין ספור שבית-משפט זה כבית-משפט גבוה לצדק לא יתערב בפסקי-דין של בתי-דין דתיים אלא אם הם פוסקים בענינים שאינם בסמכותם, או במקרים יוצאים מן הכלל, הדורשים את התערבותנו להשלטת הצדק JUSTICE OF ADMINISTRATION" (בג"צ 187/54 ברייה נ' קאדי בית-הדין השרעי המוסלמי בעכו ואח' [32], בעמ' 1198).
וברוח דומה ציין השופט בייסקי:
"האמור עד כה מצדיק התערבותו של בית-משפט זה, על-אף התאפקותו שלא לעשות כן לגופו של עניין, לבד מבמקרים של חריגה מסמכות, של פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי או משום תיקונו של עולם" (בג"צ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ואח' [33], בעמ' 687).
הנה כי כן, "השלטת הצדק" או "תיקונו של עולם" הן מגבלות נוספות – מעבר להגבלה הקשורה לכללי הצדק הטבעי – על הפעלת סמכות דיונית (חקוקה או טבועה).
במסגרתן של אלה יש לכלול, בין השאר, הגבלות הנגזרות מעקרונות היסוד בדבר פסלות שופט וטוהר השיפוט, נגישות לערכאת השיפוט ופומביות הדיון (השווה: בג"צ 349/65 פרו נ' קאדי-מד'הב, בית-הדין הדתי הדרוזי ואח' [34]; בג"צ 1923/91 א' רוזנצוייג נ' בית הדין הרבני האזורי בתיפה ואח' [35], בעמ' 12; בג"צ 1689/90 ע' נ' עאסי נ' בית הדין השרעי, אזור התיכון ואת' [36]). בדומה, כל שימוש של בתי הדין הרבניים בסמכותם הטבועה חייב להיעשות מתוך שמירה על זכויות האדם.
אכן, כל אדם המתדיין בבתי הדין הרבניים מתייצב לפניהם כשהוא נושא בכליו את מלוא זכויות האדם שמהן נהנה כל אדם בישראל, שיטת המשפט בישראל מבטיחה לכל אדם זכויות אדם. זכויות אלה עומדות לו בפני כל ערכאה שיפוטית. המעבר מערכאה שיפוטית "אזרחית" ל"דתית" אין בכוחו להביא לאובדן או לשלילה של זכויות אדם בסיסיות. "אין זה עולה בקנה אחד עם תפישות יסוד אלה, כי המעבר מבית-משפט אזרחי לבית-דין דתי יביא לאובדן של זכויות בסיסיות אלה או לפגיעה בהן. אין לאפשר 'הפקעת' הזכויות האזרחיות הללו, בלא הוראת חוק מפורשת המקיימת את הדרישות הקבועות במבנה החוקתי שלנו" (בג"צ 1000/92 ח' בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' [37], בעמ' 248). אכן, ההבטחה בדבר זכויות האדם היא כללית, והיא מלה בכל היחסים ובפני כל הערכאות, בית-דין דתי אינו פועל בחלל. הוא פועל במסגרת שיטת המשפט הישראלית הכללית. בצדק ציין פרופ' רוזן-צבי כי:
"בית-הדין מוסמך אמנם, לעיתים ייחודיות, להסדיר תחום מסוים של המשפט הישראלי. אך אין בית-הדין יוצא מגדר ערכאת שיפוט ישראלית הנמצאת במסגרת הכוללת של המשפט הישראלי. בית הדין פועל במסגרת הדין הישראלי והמסגרת החקיקתית הכללית, ואין הוא פטור מן המצוות של הוראות הדין הישראלי" (א' רוון-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (פפירוס, תש"ן)86). שיטת המשפט בישראל אינה קונפדרציה של שיטות נפרדות. שיטת המשפט בישראל היא אחדות, המכירה בשונות ובייחוד של מרכיביה השונים, על-כן, בעניינים המהותיים של המעמד האישי חל המשפט העברי, העשוי לעתים לדחות הסדר משפטי כללי זה או אחר. אך דחייה זו מוגבלת אך לענייני המעמד האישי, "לא פחות ולא יותר" (השופט לנדוי בבג"צ 80/63 גורפינקל ואח' נ' שר-הפנים [38], בעמ' 2068), היא אינה חלה על מה שאינו נופל לגדר ענייני המעמד האישי (ראה רוזן-צבי, בספרו הנ"ל, בעמ' 76) היא אינה מלה, למשל, על "המסה" האזרחית (ובמסגרתה זכויות הקניין השו[ות) שעמה פונה כל אדם לבית הדין הרבני (ראה בג"צ 1000/92 [37] הנ"ל). היא אי[ה חלה גם לעניין השימוש בסמכות הטבועה של בית הדין הרב[י להסדיר את ענייני הדיון שלפניו, בשימוש בסמכות זו, על בית הדין הרבני לכבד את זכויות האדם, וכמו כל ערכאת שיפוט אחרת, עליו לערוך איזון ראוי בין מלוא הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה וסוגיה. איזון זה מוטל על הסמכות הטבועה "מבחוץ", מכוח מכלול ערכיה של שיטת המשפט הישראלית. הוא משקף את מהותה ועקרונותיה של שיטת המשפט הישראלית, אשר גם בתי הדין הדתיים הם חלק ממנה. מהו איזון ראוי זה מקום שמתבקש עיכוב יציאה מהארץ של אחד מבעלי הדין המתדיינים בפני בית הדין הרבני?
עיכוב יציאה מהארץ
15. עיכוב יציאה מהארץ, כסעד ארעי או כסעד ביניים דיו[י, יכול להינתן רק כאמצעי דיוני הבא לסייע לצד "במימוש הסעד שהדין המהותי נותן בידו. , ." (השופט לנדוי בע"א 303/57 רייך נ' המר [39], בעמ' 1363), הסמכות הטבועה הנתונה לערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין באשר להענקתו של סעד דיוני זה צריכה לאזן אפוא בצורה ראויה בין הערכים, האינטרסים והעקרונות הנאבקים על הבכורה בגדרי הדין הדיוני. בצד אחד של המאזניים יש להעמיד את זכותו החוקתית של כל אדם לצאת מישראל. זכות זו הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. "חרות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה היא זכות טבעית, מוכרת, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי – וארצנו היא אחת מהן,.." (השופט זילברג בבג"צ 111/53 קאופמן נ' שר-הפנים ואח' [40], בעמ' 536; ראה גם: בג"צ 190/57 אסייג נ' שר-הבטחון ואת' [41], בעמ' 55; בג"צ 488/83, 496, 505 בראנסי נ' מ[הל המחלקה לאשרות ואזרחות ואח'; דסוקי נ' שר הפנים ואח'; כרים נ' שר הפנים [42]; בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32 דאהר ואח' נ' שר הפנים (להלן – פרשת דאהר [43]; ב"ש 1064/86 הארכיהגמון אג'מיאן נ' מדינת ישראל [44]). היא נגזרת מהיותו של אדם בן חורין ומאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית, ומהיותנו חלק מהקהילייה הבינלאומית, אשר במסגרתה זכות התנועה מוכרת כזכות אדם מנהגית. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אימץ תפיסה זו (סעיף 6(א)) והעניק לחופש היציאה מישראל ("כל אדם תופשי לצאת מישראל") מעמד חוקתי על-חוקי (ראה בש"פ 6654/93 [24]). "כל רשות מרשויות השלטון" – לרבות כל ערכאות השיפוט (שאף הן בגדר רשויות השלטון) ובהן בתי-דין דתיים – "חייבת לכבד" זכות זו (סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו).
16. כנגד הזכות החוקתית של כל אדם לצאת מהמדינה עומד האינטרס של בעל דין להגשמת הדין המהותי. יציאתו של בעל דין מהארץ עשויה להשפיע על ההליך השיפוטי ועל אפשרויות הביצוע של פסק הדין, קיומם של הליכי משפט סדירים להבטחת הוכויות המהותיות הוא אינטרם לגיטימי ראוי להגנה של כל צד במשפט. זהו גם אינטרס ציבורי שהליכי השיפוט יהיו יעילים, שתביעות לא תשובשנה, ושפסקי-דין יקוימו.
העמדת צד למשפט בפני "שוקת שבורה" בשל יציאתו של הצד האחר מהארץ פוגעת הן באינטרס האישי של הצד הנפגע והן באינטרס הציבורי בקיומם של הליכים שיפוטיים ראויים. ודוק: האינטרס הראוי להגנה של בעל דין אינו בהפעלת לחץ על הנתבע להסכים לתביעת התובע כדי לשחרר עצמו מכבלי עיכוב היציאה. המדינה אינה בית-סוהר, והסכמה לתביעה אינה צריכה להיות מפתח לשחרור מהשבי. "…עיכוב הנתבע אינו מיועד לשמש אמצעי של לחץ נגדו, שיפדה עצמו משביו" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרתי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 571).
17. עמדנו על הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש להתחשב בהם לעניין סעד הביניים של עיכוב יציאה מהארץ. מחד גיסא עומד ערך היסוד בדבר מופש התנועה, ומאידך גיסא עומד האינטרס של בעל דין להבטחת זכויותיו המהותיות באמצעות ההליך השיפוטי, ערכים אלה נוגדים זה את זה. מתבקש אפוא איזון בין הערכים המתנגשים. על הצורך בעריכתו של איזון זה בגדרי הדין הדיוני עמד חברי, השופט ש' לוין, בציינו:
"השאלה העקרונית שיש להציב לעניין פרשנותה של התקנה האמורה, היא, היכן מצויה נקודת האיזון בין הכלל שאין להגביל ללא צורך את חופש התנועה של הנתבע לבין הצורך למנוע מן הנתבע לברוח לחו"ל ועל-ידי כך להכשיל את התביעה שהוגשה נגדו" (רע"א 26/89 [22] הנ"ל, בעמ' 552).
וברוח דומה ציין פרופ' ס' גולדשטיין:
INVOLVES NECESSARILY RELIEF PERLIMINARY OF TYPE ANY GRANTING, . . " THE PREVENTING אן INTEREST PLAINTIFF'S THE OF BALANCE DE~ICATE ג DEFENDANT THE OF THAT AND ,LITIGATION THE FRUSTRAITING FROM DEFENDANT DEFINITIVE THE TO PRIOR RESTRAINED PROPERTY OR LIBERTY HIS HAVING NOT אן CIVIL ג PREVENTING" ,GOLDSTEIN 5.) "LIABILITY HIS OF ADJUDICATION "RELIEF PRELIMINARY OF ~FO ג AS COUNTRY THE LEAVING FROM DEFENDANT .(24 ,18 (1985) ,REV .ת ,ISR 20
אכן, האיזון צריך לשקף את חשיבותם החברתית היחסית של הערכים המתנגשים.
ראוי לו לאיזון שיימצא לו ביטוי עקרוני, המשקף "אמת-המידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי. . ." (כדברי השופט שמגר בד"נ 9/77 תברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' [45], בעמ' 361, ראה גם בג"צ 991/91 [12] הנ"ל, בעמ' 60). איזון זה הוא בעל תפקיד כפול: ראשית, הוא משמש אמת מידה פרשנית, שעל פיה ניתן מובן ללשונה של תקנת דיון; שנית, הוא קובע את גבולות הסמכות (החקוקה או הטבועה) של תקנות הדיון עצמן, תקנות דיון, אשר פירושן מביא לאפשרות של עיכוב יציאה מהארץ מעבר לאמות המידה הקבועות באיזון העקרוני, חורגות מכוחו (החקוק או המבוע) של מתקין התקנות.
18. נראה לי כי אמת המידה החוקתית הראויה היא זו: ניתן לעכב יציאתו של בעל דין מישראל, אם קיים חשש כן ורציני כי יציאתו של בעל הדין תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי או תביא למניעת ביצועו של פסק הדין. ביטוי לאמת מידה זו נתן חברי, השופט ש' לוין, בציינו:
"…כאשר קיימת ראיה ממשית, ישירה או נסיבתית, ממנה ניתן להסיק שקיימת סכנה של הכשלת ההליך על-ידי נסיעתו של הנתבע לחוץ-לארץ יידחה העיקרון הראשון (זכות התנועה של הנתבע – א' ב') מפני הצורך למנוע מהתובע לעמוד לפני שוקת שבורה, עת יינתן לו פסק-דין נגד הנתבע; שהרי אין התקנה צריכה לשמש לנתבע מגן כדי להתחמק מנושיו ולהכשילם" (רע"א 26/89 [22] הנ"ל, בעמ' 553).
לעניין אמת מידה זו ברצוני להעיר מספר הערות: ראשית, אמת מידה זו היא בעלת אופי חוקתי. בקובעה קשר סיבתי בין מניעת היציאה מהארץ (כזכות חוקתית) לבין השפעתה השלילית של ההיעדרות על ההליך השיפוטי, היא מבטאת תפיסה חוקתית באשר למעמדם של עקרונות היסוד שעל משפטנו. עמד על כך פרופ' גולדשטיין, במאמרו הנ"ל, בציינו, בעמ' 26:
THE OF RESTLT ג MERELY NOT 13 CONNECTION CASUAL 1 OF REQUIREMENT THE. , . " THE RATHER BUT ,PROCEDURE CIVIL OY RULW ]7]ן]"ק3 4 OF INTERPRETATION 17 ,JURISPRUDENCE ISRAELI OF PRINCIPLE FUNDAMENTAL MORE ג OF DEMAND FREEDOM THE REGARDING אא0א dTUTIONAL 3א0] ג OF APPLICATION THE REPRESENTS COUNTRY THE LEAVE TO PERSON ג OF RIGHT THE AND ,GENERAL אן MOVEMENT OF
."PARTICULAR אן
שנית, הקשר הסיבתי הנדרש על-פי אמת מידה זו, בין סכנה לבין מניעתה, הוא זה של "חשש כן ורציני". אמת מידה זו אומצה בפרשת דאהר [44] לעניין האיזון בין חופש היציאה מהארץ לבין האינטרס הציבורי של בימחון המדינה. נראה לי כי ראוי להשתמש באמת מידה זו גם באיזון שלפנינו. עמדה על כך ד"ר זילברשץ, בציינה:
"לדעתנו המבחן של 'חשש כן ורציני' מתאים יותר לאיזון האינטרסים במקרה זה שבו – על-מנת להגן על האינמרסים של התובע שלא יסוכלו הליכי המשפט או ביצוע פסק-דין אנו שוללים מאדם את זכותו הבסיסית לצאת מהמדינה" (י' זילברשץ, זכות היציאה ממדינה (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה", אוניברסיטת בר-אילן) תשנ"א) 203).
שלישית, הפגיעה אשר למניעתה ניתן לעכב יציאתו של בעל דין מהארץ אינה כל פגיעה אפשרית, קלה כחמורה. הפגיעה היא מסוג מיותד, בעלת חומרה יתרה, כלומר, "סיכולה מראש של תביעה על-ידי הימלטותו של החייב לחו"ל…" (רע"א 26/89 [21] הנ"ל, בעמ' 552, בעקבות ר"ע 558/85 אילין ואח' נ' רוטנברג ואח' [46], בעמ' 556). בעומדה על מהותה של הפגיעה המותרת בזכות האדם לצאת מישראל, מציינת ד"ר זילברשץ, בחיבורה הנ"ל, בעמ' 180:
"לדעתנו, היות וזכות היציאה מהמדינה היא זכות אדם בסיסית חשובה ביותר, הרי שניתן יהיה להגבילה רק אם יש בה כדי לסכל הליך שפוטי או למנוע את בצועו של פסה"ד שניתן נגד האדם שמבקש לצאת מהארץ".
רביעית, קיומה של אמת המידה האמורה הוא תנאי חיוני להפעלת הסמכות של עיכוב יציאת בעל דין מהארץ. אין היא תנאי מספיק. כך, למשל, תקנות דיון עשויות להעמיד דרישות נוספות, כגון הדדישה כי תנאי למתן צו עיכוב יציאה מהארץ הוא "כי הנתבע עומד לצאת מן הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת" (תקנה 376(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-); חמישית, בטרם יפעיל בית המשפט את שיקול-דעתו, יהא עליו לבמון אם קיימות דרכים דראסטיות פחות להבטחת האינטרס הראוי להג[ה, בלא לפגוע בחופש התנועה. כך, למשל, לעתים קרובות די במתן ערובה כספית מתאימה כדי לקיים דרישה זו; שישית, מן הראוי הוא שבית המשפט יפעיל את סמכותו הדיונית האמורה בזהירות רבה. "אין ספק, שעיכוב יציאתו של אדם מגבולות המדינה הינו צעד הפוגע בחירות הפרט, ועל-כן מחייבת נקיטתו שיקול זהיר. . ." (המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בר"ע 451/85 [19] הנ"ל, בעמ' 305). על-כן, על בית המשפט לערוך בדיקה קפדנית בדבר קיום אמת המידה הדרושה, ורק "אם הוכחו באופן דווקני כל יסודותיה" יש מקום ליתן את הצו המבוקש (השופט ש' לוין ברע"א 18/89 [22] הנ"ל, בעמ' 517). מתן הצו אסור לו שיהא עניין של שיגרה, ומן הראוי שיינתן אך בנסיבות המצדיקות את הדבר.
שביעית, הפעלתה של אמת המידה האמורה משתנה, מטבע הדברים, על-פי מהות הזכות המהותית אשר להגשמתה מכוון ההליך השיפוטי עצמו. לא הרי הליך שיפוטי המכוון להשבת הלוואה כהרי הליך שיפוטי המכוון למתן גט, במקרה הראשון ניתן להבטיח לרוב את האינטרסים הלגיטימיים של הנושה במתן ערובה מספקת. במקרה השני עשוי לעתים (אך לא תמיד) החשש הכן והרציני לעיגון האישה לחייב מתן צו עיכוב יציאת הבעל מהארץ, זאת ועוד: לא הרי הליך שניתן לקיימו כדין בלא נוכתות אישית של בעל דין, כהרי הליך שניתן לקיימו כדין רק אם בעל הדין נוכח אישית. במקרה הראשון לא יסוכל ההליך אם בעל דין יצא את הארץ, ואילו במקרה השני עשויה יציאתו של בעל דין לסכל את עצם קיום ההליך, עם זאת, אף כאן יש לבחוד תמיד באמצעי דראסטי פחות; שמינית, בגיבושה של אמת מידה זו נלקחה בחשבון העובדה שעניין לנו בסעד ביניים במסגרתו של הליך תלוי ועומד. אין לשכות כי התביעה טרם הוכחה, ופסק הדין טרם ניתן. כנגד הפגיעה הוודאית בחופש התנועה של בעל דין אחד עומדת אך תביעתו של בעל דין שני, הטוען להפרת זכותו המהותית, בלי שתביעה זו נתקבלה, ובלי ש[יתן פסק-דין המקבל אותה, במצב דברים זה, יש לאמץ אמת מידה הנוסה להגן ככל האפשר על זכות האדם שהפגיעה בה היא ודאית. בכך ניתן ביטוי למשקלו הכבד של חופש הפרט לצאת מהמדינה.
עיכוב יציאה מהארץ בבית הדין הרבני
19. כפי שראינו, נתונה לבית-דין רבני הסמכות הטבועה לקבוע סדרי דין.
במסגרת זו נקבעו סדרי דין לעניין עיכוב יציאתו של בעל דין מהארץ. סדרי דין כאלה קבועים (בתקנה ק"ו) לתקנות הדין בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג (ראה בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 487, 502, 507, 515-512, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33 אלוני ואח' נ' שר משפטים ואח' [47], בעמ' 61). אכן, במסגרת סמכותו הטבועה, רשאי בית הדין הרבני לקבוע סדרי דין בכלל, וסדרי דין בדבר עיכוב יציאה מהארץ בפרט, על-פי תפיסותיו הדיוניות שלו, ואלו עשויות להיות שונות מהתפיסות הדיוניות של בתי המשפט "האזרחיים" או של בתי הדין הדתיים האחרים (ראה שוחטמן, "על צו עיכוב יציאה מהארץ נגד החייב בדין ועל סמכות הביקורת של בג"צ כלפי בית-הדין הרבני בענייני סדר-דין" משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה)83). עם זאת, סמכותו הטבועה של בית-דין רבני לקבוע סדרי דין בכלל, וסדרי דין בדבר עיכוב יציאה מהארץ בפרט, מוגבלת על-פי האיזון הראוי בין הערכים, האינטרסים והעקרונות המאפינים את המשפט הישראלי.
על-כן, מוגבלת סמכותו של בית-דין רבני להורות על עיכוב יציאתו של בעל דין מהארץ על-פי אמת המידה הראויה לאיזון בין הערכים, האינטרסים והעקרונות המתנגשים בסוגיה זו. על פיהם, ניתן להפעיל סמכות שיפוטית לעיכוב יציאתו של בעל דין מהארץ רק אם קיים משש כן ורציני כי יציאתו מהארץ תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי או תביא למניעת ביצועו של פסק הדין. על רקע זה יש להבין את הלכתו של בית-משפט זה, שלפיה "מטרת ההגבלה המוטלת על אדם, המונעת את יציאתו מישראל, היא זהה לגבי בית-משפט ולגבי בית-דין" (בג"צ 578/82 נעים נ' בית הדין הרבני האזורי, ירושלים ואת' [48], בעמ' 711), וכי "תחומי הסמכות של ערכאות השיפוט השונות, האזרחית והדתית, בנושא עיכוב היציאה מן הארץ. . . צריכים להתפרש באופן דומה" (הנשיא שמגר בבג"צ 852/68, 869, בשג"צ 483/86, 486, 487, 502, 507, 515-512, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33 [47] הנ"ל, בעמ' 61). עם אימוצה של אמת מידה זו יושגו הרמוניה נורמאטיבית ואחדות משפטית, אשר כל שיטת משפט שואפת אליה. בכך יובטח כי ערכי היסוד ועקרונות היסוד, המונחים בתשתית שיטת המשפט שלנו, יזכו להגנה ולהגשמה אחידה בגדרי הדין הדיוני בפני כל ערכאות השיפוט בישראל, ודוק: בתי הדין הרבניים חופשיים, בגדרי סמכותם הטבועה, לעצב לעצמם סדרי דין על-פי השקפת עולמם שלהם. "סדרי הדין שלהם הם ענינם הם" (השופט ברנזון בג"צ 403/71 אלכורדי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' [49], בעמ' 70).
עם זאת, חופש דיוני זה אינו בלתי מוגבל. הוא נתון להגבלות – שלהן כפופות כל ערכאות השיפוט – הנובעות מהאיזון הראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המשקפים את ערכיה של מדינת ישראל.
מן הכלל אל הפרט
20. על רקע מבנה נורמאטיבי זה יש לבחון את החלטתו של בית הדין הרבני האזורי לעכב את יציאתה של העותרת מהארץ. לפני בית הדין הרבני הייתה תלויה ועומדת תביעת גירושין של העותרת נגד המשיב. כן הוגשה לפניו תביעה לשלום בית של המשיב נגד העותרת, במסגרת תביעה זו לשלום בית נתבקש צו עיכוב יציאה מהארץ נגד העותרת והילדים. בית הדין הרבני נעתר לבקשה, וזאת על יסוד טיעונו של המשיב כי הוא "חושש שיציאת האשה לחו"ל בשלב זה יגרום לקרע סופי ביניהם, אשר לא יהא ניתן לאיחוי", בית הדין הורה על קיום דיון נוסף כעבור כחודשיים ימים. הוא ביקש מהצדדים לנהל משא ומתן "למציאת פתרון נאות שיאפשר להם יציאה משותפת לחו"ל או יציאה נפרדת של האשה בתנאים שיפיגו את חששותיו של הבעל". בית הדין הרבני הגבוה דתה את ערעור האישה, בקובעו כי בשלב זה אין מקום לשמיעת הערעור "הואיל ובית הדין האזורי החליט לקבוע ישיבה נוספת להמשך הדיון".
21. האם מקיימת החלטה זו של בית הדין הרבני האזורי את האיזון הראוי בין חופש התנועה (של העותרת) לבין הבטחת הגשמתן של הזכויות המהותיות (של המשיב) באמצעות ההליך השיפוטי? לדעתי התשובה היא בשלילה, וזאת משני טעמים: ראשית, על-פי התשתית הראייתית שהונחה לפני בית הדין הרבני, לא הוכח כלל היסוד של "חשש כן ורציני". כל שהיה לפני בית הדין הרבני הוא טענה (בלא שהונחה לה כל תשתית ראייתית נוספת) של הבעל והכחשה של האישה. בכך לא די לבסס חשש כן ורציני, שנית – וזה העיקר בעניינו – לא נתקיימה הדרישה כי יציאתה של העותרת מהארץ תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי של שלום הבית. ההליך השיפוטי, שעניי[ו דיון בתביעה לשלום בית, לא היה מסוכל כלל על-ידי יציאתה של העותרת מחוץ לישראל. עולה בבירור מתוך הנסיבות, כי נסיעתה של העותרת מחוץ לישראל היא אך לתקופה קצרה, שהותה מחוץ לישראל בזמן קצר זה אין בה כדי להשפיע על מהלכו של המשפט. על כל פנים, ניתן להבטיח עניין זה באמצעות ערובה מתאימה. דתיית הדיון בביטול צו עיכוב היציאה מהארץ בחודשיים ימים אינה עולה בקנה אחד עם המעמד של חופש היציאה מהארץ כזכות אדם בסיסית, ודוק: מוכן אני להניח - בלא לפסוק בדבר- כי יציאתה של העותרת מישראל עושיה להשפיע לרעה על היתסים בין בני הזוג, ואולי אף, כטענת הבעל, לגרום לקרע סופי בין בני הזוג. ייתכן גם - ואף בעניין זה איני יכול לקבוע כל מימצא - כי מניעת צאתה של האישה היה מקרב שלום בית בינה לבין המשיב. אפילו אלה הם פני הדברים, אין בית הדין הרבני מוסמך בגדרי סעד ביניים הניתן על-ידיו מכוח סמכותו לקבוע סדרי דין, לעכב יציאתו של בעל דין מהארץ מקום שלא מתקיימת אמת המידה המאזנת בצורה ראויה בין הערכים, האינטרסים והעקרונות הנוגעים לעניין. אכן, התביעה לשלום בית (שהיא מענייני המעמד האישי: ראה: בד"מ 1/50 סידס נ' יו"ר ההוצל"פ, ירושלים ואח' [50], בעמ' 1031; ע"א 174/83 נ' סוחר ואח' נ' פ' סוחר [51], בעמ' 82) מעוררת בעיות קשות, בעיקר בתתום סעדי הביניים. מתוך רצון להגשים את הדין המהותי, עשויים לעתים להינתן צווי-ביניים הפוגעים בזכויות אדם בסיסיות, כגון חופש הקניין (לעניין עזיבת דירה), חופש התנועה (לעניין איסור יציאה מהארץ: ראה בג"צ 185/72 ל' גור נ' בית-הדין הרבני האזורי, ירושלים ואח' [52], בעמ' 770) והאוטונומיה של הרצון הפרטי (בדרך של איסור של פגישה עם אדם אתר) (ראה, בעניין זה, ש' דיכובסקי, "סמכות בתי הדין הרבניים בראי פסיקת בתי הדין", דיני ישראל – י-יא (תשמ"א-מ"ג) ט, טו ואילך), עדים אנו כאן לאחד הגילויים של בעיות היסוד הנובעות מהניסיון "הראשון במינו בהיסטוריה היהודית – להחיל דין דתי ולכפות שיפוט דתי על חברה שרוב הנמנים עליהם מגדירים עצמם כחילוניים" (פ' מעוז, "הרבנות ובתי הדין – בין פטיש החוק לסדן ההלכה" שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א) 289, 394). ניסיון מיוחד זה, בתחום ענייננו, יוצר פער בין התפיסות הבסיסיות המונחות ביסוד עקרון שלום הבית בדין הדתי לבין השקפת עולמה של חברה, שברובה היא חילונית. כשופטים, מקבלים אנו את הדין כנתון, ואין אנו מהרהרים אחריו. עם זאת, עד כמה שבמסגרת העילה של "שלום בית" ניתנים צווי-ביניים שאינם עומדים בדרישותיו של האיזון הראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש לקתת בחשבון, אין בית הדין הרבני מוסמך ליתן צו עיכוב יציאה מהארץ רק משום שהדבר מפריע לשלום הבית (להבדיל מהפרעה להליכי השיפוט בדבר שלום הבית), שכן סמכותו הדיונית ליתן צווים אלה כפופה למגבלות המתבקשות מהאיזון הראוי שעליו עמדנו. בצדק ציין פרופ' רוזן-צבי בספרו הנ"ל, בעמ' 117, 119:
"יוצאים (צווים – א' ב') מבית-הדין הרבני ומכילים סעדים נלווים לשלום בית, הפוגעים בחירותו של בן הזוג, חלק מצווים אלה מתייתס גם לאיסורים המשפיעים ישירות על צדדים שלישיים. למשל, צו האוסר על בן זוג להיפגש עם אלמוני או פלונית, הנקובים בשמם בגוף הצו. סוג כזה של צווים יש בו פגיעה חמורה בזכות הפרט, ואין הוא עולה בקנה אתד עם ערכי היסוד של החברה הישראלית. . .
המשפט הישראלי אינו מאפשר לבית-הדין יד חופשית, גם אם זו מתחייבת מהשקפת העולם של הדין הדתי ומן התוכן המקורי של עילת שלום הבית.
בית-הדין פועל במסגרת הגבולות שהמשפט הישראלי תחם לו. אילוצים אלה מחייבים אותו, ואין הוא יכול לסטות מהם או לחרוג מעבר לגבולותיו", אכן, עד כמה שצווי-ביניים אלה אינם מקיימים את האיזון העדין בין הערכים, שהעקרונות והאינטרסים שיש לקחת בחשבון – ובמרכזם האדם של הצדדים למשפט ושל צדדים שלישיים – הם חורגים מעבר לסמכות הטבועה (שביטויה עתה בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג) הנתונה לבית הדין הרבני ליתן סעד ביניים למותר לציין, עם זאת, כי בית הדין הרבני מוסמך להתתשב, בגדרי שיקוליו על-פי המשפט העברי, בהתנהגות הצדדים, וליתן לה את מלוא המשקל המתחייב מכך על-פי הדין המהותי. תופסים לענייננו דבריו הבאים של מ"מ הנשיא, השופט י' כהן, אשר קבע:
"ברור שבית הדין רשאי להוציא את כל המסקנות הנובעות על-פי הדין מהעובדה שהעותרת, שהיא אשת איש, מקיימת יחסי אישות עם גבר אתר. אולם לא מצאנו בסיס מבחינה משפטית שעליו ניתן להשתית צו מניעה כפי שניתן במקרה דנא" (בג"צ 428/81 [53]).
הוא הדין בעניננו, צו זמני לעיכוב יציאתה של העותרת מהארץ אין בית הדין הרבני מוסמך ליתן. עם זאת, הוא מוסמך להסיק מסקנות בגדרי הדין המהותי, לעניין שלום הבית מעצם העובדה שהעותרת יצאה את הארץ ומהתנהגותה בארץ ומחוצה לה.
מטעמים אלה עשינו את הצו למוחלט (כאמור בפיסקה 5 לפסק-דיננו).
השופט ש' לוין: אני מסכים.
השופט ד' לוין: אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ברק.
ניתן היום, כ"ט בשבט תש["ד ( 10,2.94 ).
-
קיום הסדרי ראייה ברמה סדירה ועקבית נמצא כאחד המדדים המשמעותיים ביותר להסתגלות הילדים לגירושין ולהתפתחותם התקינה. הילד צריך קשר יציב ועקבי עם שני הוריו והדבר מהווה חלק משמעותי מהתפתחותו (תאוריית קלי וולרסטין).
הסדרי הראייה נקבעים במשולב עם קביעת המשמורת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, בהסכם בין ההורים או בהוראתו של ביהמ"ש וכן בהמלצתו של פקיד סעד במקרים מסוימים. הפרה של הסדרי ראייה יכול שתעשה הן ע"י ההורה המשמורן והן ע"י ההורה הלא משמורן. ביטוי נוסף לתופעה יכול לבוא דווקא מצד הילד עצמו- אם על דעתו ואם בהשפעתו של ההורה המשמורן (סרבנות קשר).
ישנה מימרה שלשונה כך: "ההורה הטוב ביותר הוא שני ההורים". מעורבות מלאה וסדירה של שני ההורים בחיי ילדיהם תוך שיתוף פעולה ביניהם גם לאחר הגירושין, היא הדרך הטובה ביותר להטיב עם דרכם של ילדים בניתוב מסלול חייהם ולהקל על מצוקתם הנובעת אפריורית מהמצב אליו נקלעו. כאשר נבחן הסכמי גירושין המסדירים את סוגיית הסדרי הראייה בין האב הלא משמורן לבין הילד, נראה כי אינם מחייבים או מטילים סנקציות בגין הפרת ההסדרים. גרוע מזאת, ההסכמים נוקטים על פי רוב בפועל "רשאי" לראות את ילדיו במועד מסוים, באופן שנקבע. האם קיום הסדרי ראייה זו חובה או זכות? זכות של מי? של ההורה המשמורן; ההורה הלא משמורן או בכלל של הילד?
הבסיס הראוי למעמד של הורה כלפי ילדו הוא לא זכות בילד אלא אחריות כלפי הילד. סעיפי האמנה הבינלאומית לזכויות הילד עושים אומנם שימוש בשפה של "זכויות ההורים", אך בפועל הם לא מעניקים להם חירות לפעות כאוות נפשם אלא סמכות ואחריות לפעות לטובתו. אין הקנייה של זכויות משפטיות אלא הטלת אחריות משפטית. זו חובתו של ההורה שאינה אלא "זכות למלא חובות".
ביהמ"ש העליון הביע עמדה ברורה- זכות המשמורת היא זכותו של הילד. ייתכן ולהורה ישנן זכויות משלימות, אך נקודת המוצא היא זכותו של הילד. הווה אומר, כי זו חובתו של ההורה לממש את הזכות. זו זכותו של ההורה תחת מילוי חובתו. "מעגל ספרלי" שמתחיל ומסתיים בילד עצמו. טובת הילד היא ספינת הדגל המנווטת את דרך המשפט.
מערכת החקיקה בישראל איננה מתמודדת עם הסוגייה באופן ישיר. חוק הוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 איננו זמין לעניין הפרת הסדרי ראייה. חוק זה אף אוסר במפורש אכיפת הסדרי ראייה במסגרתו, גם אם אושרו בפני ביהמ"ש לענייני משפחה. הדרך בה נהוג לנקוט על מנת לאכוף את הסדרי הראייה היא בהפעלת פקודת ביזיון בית המשפט. דא עקא, הסנקציות המופעלות על פי פקודת ביזיון בית המשפט הן קנס לאוצר המדינה או מאסר. עולה השאלה האם דרך אכיפה שכזו מגשימה ומממשת את זכותו של הילד, האם היא מתיישבת עם טובתו?
טרם יצאה לעולם פסיקה של ביהמ"ש העליון בנושא, אולם ההתמודדות עם הסוגיה בקרב בתי המשפט לענייני משפחה נמצאת במגמת עלייה לנוכח המודעות המתגבשת בנושא. הפתרון הפסיקתי מתמצה כיום בהטלת קנס או מאסר מאחורי סורג ובריח להורה המפר את הסדרי הראייה ולחילופין הגדלת מזונות. ישנם מצבים בהם ביהמ"ש מחליף את המשמורן (הוא "מאבד" משמורת). כך למשל, במצבים חריגים בהם תסמונת הניכור ההורית ברורה לעין (תמ"ש (חד') 3426/02; תמ"ש (י-ם) 11645/97; תמ"ש (ת"א) 92321/00; בש"א (ת"א) 11610/02; תמ"ש (ת"א) 89792/00; תמ"ש (אשדוד) 4667/98; בש"א (כפ"ס) 5647/05; תא (חי') 20934/00; ע"פ 3829/90.
כך לדוגמא, בפסיקה שניתנה בביהמ"ש לענייני משפחה באילת ע"י כבוד השופט אסולין נקבע, כי בכל פעם שהאב לא יגיע לבקר את ילדיו כנדרש, יהיה עליו לשלם קנס של 2000 ש"ח שיופקדו בתוכנית חסכון לילדים. יצוין, כי הסנקציה נקבעה בהסכמת שני הצדדים. ליתר דיוק, פקידת הסעד היא זו שהציעה את ההסדר לפיו בכל פעם שהאב לא יגיע לפגישה עם ילדיו יוטל עליו קנס ועל האם יוטל קנס דומה אם היא לא תביא את הילדים למפגש עמו. הנשיא אסולין עיבה את ההסדר בהעברת התשלום האמור לתוכנית חסכון על שם הילדים.
במקרה אחר, חייב ביהמ"ש לענייני משפחה בתל אביב אם בקנס של 1500 ש"ח, על כל פעם שהיא מונעת ביקור. סנקציה זו הופעלה בעקבות עתירה לפי פקודת ביזיון בית המשפט שבמקרה דומה במהותו הורה ביהמ"ש על כליאה. (בש"א (ת"א) 11610/02). ביהמ"ש לענייני משפחה בירושלים בתמ"ש 6351/04, הטיל כבוד השופט גרינברגר סנקציה כספית באמצעות הפעלת פקודת ביזיון ביהמ"ש. באותו מקרה, הטיל ביהמ"ש על האם קנס של 3000 ש"ח (שיקוזזו מהמזונות שמגיעים לה) בגין כך שלא הביאה את הבנות לביקור עם אביהן במרכז הקשר. ביהמ"ש קבע, כי היה ותהיינה הפרות נוספות הוא יטיל קנס נוסף ויורה על העברת המשמורת לאב. כפי שקבע: "הורה משמורן שאינו יכול להבטיח הסדרי ראייה להורה השני אינו ראוי להיות הורה משמורן". (כמו כן תמ"ש 28936/04; בע"מ 10480/05).
בית הדין הרבני בתל אביב פסק כי ילד יועבר למשמורתו של האב לנוכח אי עמידת האם בהסדרי הראייה. באותו מקרה טען האב, כי האם איננה מאפשרת לו לראות את בנם בן השמונה. האם הבטיחה שתעמוד בהסדרי הראייה ולאחר שחזרה בה, פסק ביה"ד הרבני את אשר פסק. באותו מקרה, הוגש לביה"ד תסקיר מטעם שירותי הרווחה בו צוין, כי לאחר דיון בסוגיה הוחלט חד משמעית להמליץ על העברת משמורת הבן לאביו, מאחר והאם מסרבת לשתף פעולה. ביה"ד שוחח עם הבן הקטין שאף הוא הביע רצון חד משמעי לעבור למשמורת האב.
בפרקטיקה המשפטית נהוג להגיש בקשה לצמצום הסדרי הראייה עקב מפח הנפש שנגרם לילד עם הפרתם ע"י ההורה הלא משמורן, כאשר ניתן לסווג "אי קיום הסדרי ראייה" בגדר שינוי נסיבות מעת שנחתם הסכם המשמורת המצדיק את הגדלת המזונות (סעיף 13 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959; סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962).
ע"א 2034/98 אמין נ' אמין- עסק בתביעת ילדים לפיצוי מאביהם על נזקים נפשיים בגין הזנחתו אותם. מדובר בפסק דין חריג. זהו פס"ד רלוונטי מבחינת השלכות הפרת האחריות ההורית. במקרים חריגים, כך קבע ביהמ"ש העליון, הורה שעבר על הוראות סעיפים 15 ו 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המטילים על ההורים חובה וזכות לדאוג לקטין ולנהוג לטובתו כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין, עשוי להיתבע בנזיקין, בצירוף סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] או עפ"י עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודה) עקב הנזק שנגרם.
במידה והורה לא משמורן מפר את הסדרי הראייה וההורה המשמורן נאלץ לטפל בילד, מעבר לעניין הגדלת מזונות או מימון שמרטף, ניתן לחייב את האב ב"דמי טיפול". כך למשל ביהמ"ש לענייני משפחה בר"ג (כבוד השופט י' גרניט) חייב את ההורה הלא משמורן בגין אי קיום הסדרי ראייה בדמי טיפול (לאחר השעה 16:00). אליבא דשופט גרניט, בחלוקת הנטל נושאים שני ההורים והאם נושאת בפועל בחלוקת הנטל לאחר השעה 16:00. הבחינה היא של חובה כלפי הילדים מול חובה כלפי האם לחלוקה שווה בנטל גידול הילדים. יושם אל לב, כי יש כאן, הלכה למעשה, פגיעה בפוטנציאל ההשתכרות של ההורה המשמורן עקב היעדרויות בלתי צפויות מהעבודה, בגין אובדן שעות עבודה בטווח הקצר ואובדן יכולת לפתח קריירה בטווח הארוך; עלות השקעת מאמץ לאיתור שמרטף והוצאות על השכרתו.
כיום כל שנותר הוא לינוק מהאפשרויות הקיימות וליישמן במקרה הקונקרטי. ערוץ נוסף יכול שיהיה דרך בחינת הפרת הסדרי הראייה כפגיעה באוטונומיה האישית של הילד העשויה כשלעצמה להיות ראש נזק בנזיקין בתביעות החוסות תחת מטריית המשפחה, כפי שהציע כבוד השופט הנדל (ע"מ (ב"ש) 121/99; בר"ע (ב"ש) 615/02 פלוני נ' פלונית). פתרון אחר הוא שימוש בחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך- 1960. במקרה זה יש לשאול, הואיל וההורה הלא משמורן הוא גם בבחינת אחראי אפוטרופוס – מה דינו שעה שהוא מזניח את הטיפול או ההשגחה, כמו גם- מה דינו כאשר יש בהפרת הסדרי הראייה משום "פגיעה בשלומו הנפשי של הקטין"?
-
ביהמ"ש לענייני משפחה בקריות בפני כבוד השופטת לוי מרינה
בעניין פלונית נגד פלוני תמ"ש 7525-02-09
1. בתיק זה נדרש בית המשפט לקבוע באם הקשר בין הצדדים היה מסוג הקשר של ידועים בציבור.
2. התובעת עותרת בתביעתה לקבלת הצהרה על היותה ידועתו בציבור של הנתבע, ובתור
שכזו, על בעלותה על מחצית הרכוש המשותף אשר צברו יחדיו לטענתה, לרבות מוניטין ומיטלטלין, כל זאת בעסק המתנהל על שמו של הנתבע.
הרקע העובדתי בתמצית
3. הצדדים הכירו בשנת 2000 בהיותם בשלהי השירות הצבאי. לאחר תקופת חברות קצרה,
עברו להתגורר יחדיו בדירה שכורה.
4. הקשר בין הצדדים נמשך כ- 6-7 שנים, כאשר בכל אותה תקופה התגוררו הצדדים
בדירות שכורות. מתוך הסכמי השכירות הוצגו בפני שניים, האחד על שם שני הצדדים, והשני על שם הנתבע בלבד.
5. התובעת החלה לימודיה לתואר ראשון בחינוך. התובעת לא סיימה לימודים אלו. לטענתה, אי סיום הלימודים נבע ממעורבותה בעסק משותף שלה ושל הנתבע. מכל מקום, אין חולק כי במהלך תקופת הקשר בין הצדדים, עבדה התובעת במקביל בעבודות שונות אשר אינן קשורות לתחום עסקו של הנתבע.
6. הנתבע הקים עסק בשם …….. הרשום על שמו. העסק נרשם ביום …….. (מאוחר יותר, יטען הנתבע, כי העסק הוקם בפועל הרבה קודם לכן, דהיינו לפני שהכיר את התובעת). בהמשך התנהל העסק גם תחת השם …… לטענת התובעת, נטלה חלק פעיל בניהול העסק. לטענת הנתבע, התלוותה אליו ועזרה לו מדי פעם, אך לא היה שיתוף פעולה עסקי כלל וכלל.
7. בשנת 2006 שכר הנתבע מבנה ברח' ……. ב…….. אשר שימש לפעילותם העסקית. התובעת טענה כי הסכם השכירות היה ע"ש הנתבע בלבד מטעמי מיסוי בלבד. מתוך מבנה זה, הופעלו ע"י הצדדים שני עסקים: עסק הקרוי ……. בניהול התובעת ועסק …….., בניהול הנתבע. בעוד התובעת טוענת כי הרכוש במבנה נרכש במשותף לשני העסקים יחדיו והכנסות העסק אשר בניהולה הוכנסו לכיסו של הנתבע , טוען הנתבע להפרדה עסקית בין העסקים כאשר כל אחד מהצדדים מקבל הכספים לכיסו. עוד טוען הנתבע כי העסק……. (אשר בניהול פלונית) כמעט ולא היה פעיל.
8. לצדדים לא היה חשבון בנק משותף, אך לנתבע היה ייפוי כוח בחשבונה של התובעת. לטענת הנתבע, עשה שימוש ביפוי כוח זה בשני מקרים בלבד, לצורך הפקדת שיקים. התובעת לא הכחישה זאת ולא טענה אחרת.
9. במהלך החיים המשותפים חסך כל אחד מהצדדים כספים במאות אלפי שקלים ואלו הופקדו בחשבונות נפרדים.
10. במהלך הקשר נרכשו שני כלי רכב אשר נרשמו ע"ש הנתבע. רכב מסוג ………היה בשימוש הנתבע ורכב מסוג ………. היה בשימוש התובעת. שווי רכישתם הכולל של כלי הרכב הנ"ל, הסתכם בכ- 30,000 ₪.
11. הקשר בין הצדדים נמשך כאמור, כ- 6-7 שנים, כשהוא מלווה בפרידות. כאשר הסתיים הקשר סופית, בחודש 4/07, נותר הנתבע להתגורר בדירה שכורה אשר שימשה למגוריהם קודם לכן, בעוד שהתובעת שבה להתגורר בבית הוריה. עם עזיבתה, הותירה התובעת בדירה מכתב פרידה, הכתוב בכתב ידה בזו הלשון (ראה פרו' מיום 27.1.11 עמ' 10 שורות 31-30):
"אז כן, נראה לי שגיל 27 זה כבר גיל מכובד שכבר אמורים לדעת מה רוצים בחיים, או לפחות לאיזה כיוון הולכים! מי בן הזוג שלך, מה החסרונות שלך, איזה דברים היית
עושה אחרת, באיזה סוג של מקום אתה רוצה לחיות ולגדל את הילדים שלך ועוד ועוד ועוד…
לא נראה לי שככה המצב אצלנו, וכבר כתבתי לך פעם אחרונה שקצת קשה לי "לשים את האצבע" בדיוק על הבעייתיות כי אני חושבת שזה הרבה מעבר לזה שאנחנו רבים ומתווכחים. אני חושבת שאנחנו מפחדים ללכת עד הסוף, מפחדים שמישהו ייקח לנו את הכי אמיתי שישי לנו בחיים וזה אנחנו בעצמנו. ואולי יש פחד מנישואין אחרי 2 בתים מפורקים ולא בדיוק אידיאליים… אני יודעת שאתה אוהב אותי אבל… זה כאילו הכל אצלך קצת יותר מדי מהראש ופחות מדי מהבטן… חשבתי שאתה תהיה הבחור שיעמוד לידי בחופה ושירוץ עם הילדים שלי/שלנו בכל הבית, אבל כנראה שלא כך הדברים. פתאום הבנתי שאני מוצאת את עצמי ממציאה לאנשים תירוצים כששואלים אותי למה אנחנו לא מתחתנים ולמה אנחנו מחכים. ואני יודעת מה עובר לך עכשיו בראש אז תוציא את זה מהר כי זה לא ככה, לא נהייתי רווקה זקנה לחוצת חתונה אבל מצד שני, אני שומעת גם מה אתה עונה לאנשים ("אני לא ממהר")(יש לי חדשות בשבילך 7 שנים זה לא למהר זה כבר גלגול שלם!) ואז אני מבינה שאתה לא בטוח ואיך זה שאנחנו לא בטוחים אחרי כ"כ הרבה…להיות אמא בת 30 זו הייתה התוכנית שלי בחיים, אבל כנראה שאלוהים מתכנן לנו אחרת ממה שהיינו רוצים את הדברים… שוב, יכול להיות שזאת טענות, ויכול להיות שאני רק מקדימה משהו שהיה קורה בכל מקרה מתישהו – אם אין לנו עתיד ביחד אז למה "לשרוף" את הסיכויים שלנו למצוא עתיד עם מישהו אחר? קשה לי להאמין שבסופו של דבר אתה לא תהיה בעלי, אבל אני רוצה להתקדם בחיים שלי לעוד כיוונים חוץ מקריירה ו[..........].."
[הדגשות בקו אינן במקור, מ.ל.]
12. קדמה לתביעה זו, בקשת התובעת ליישוב סכסוך. משלא צלח מהלך ההידברות, הוגשה
התביעה הנוכחית.
13. ב"כ הנתבע העלה טענת סף בדבר העדר סמכות עניינית של בית משפט זה להידרש לתובענה. לשיטתו, לא התקיים קשר של "ידועים בציבור" בין הצדדים, ומשכך, הצדדים אינם נמנים על "בני משפחה", כהגדרת המונח בסעיף 1 לחוק בית משפט לענייני משפחה.
14. אין צורך לדון בנפרד בטענת הסף הנ"ל; סיווגם של הצדדים כ"ידועים בציבור", או כבני זוג, חברים סתם, ממילא במוקד הכרעה זו. אם כן, לכשתוכרע הסוגיה לגופה, לכאן או לכאן, ממילא יהיה בכך משום הכרעה גם בטענת הסף.
טענות התובעת ידועים בציבור
15. הצדדים היו ידועים בציבור. ניהלו משק בית משותף וגרו תחת קורת גג אחת במשך שנים. רכשו ציוד ביתי ועסקי משותף, רכשו כלי רכב; עלות הוצאות הבית והרכב שולמו ע"י שניהם במשותף. תכננו להינשא אך הנתבע טען כי עליהם להתבסס ראשית כלכלית ואז ירכשו דירה במשותף ויינשאו.
16. הצדדים היו שותפים עסקיים וניהלו יחדיו עסק אשר הוקם על ידי שניהם. עסק זה נרשם על שם הנתבע בלבד מטעמי מס, כמו גם חוזה השכירות של המבנה ב……… רוב הכנסות התובעת במהלך החיים המשותפים מעבודות שונות, הופקדו לקופה המשותפת, לרבות כספי מענק בסך של 6,000 ₪, אותם קיבלה התובעת בשל ………
שיתוף בנכסים
17. במהלך השנים בהן גרו תחת קורת גג משותפת, צבר הנתבע נכסים רבים, לרבות כספים, ציוד ומכוניות, המוערכים על ידי התובעת בסכום העולה על 200,000 ₪. התובעת זכאית למחצית מכלל נכסים אלה, לרבות מוניטין העסק הרשום על שם הנתבע. לאחר הפירוד, נאלצה התובעת לבנות עסק חדש באותו תחום, בשם ……..
18. נבצר מהתובעת להציג ניירת המעידה על פעילותה הענפה בעסק אשר התנהל על שם הנתבע, שכן כל המסמכים נותרו בדירה השכורה בה התגוררו הצדדים. הנתבע מנע מהתובעת את הכניסה לדירה ורק לאחר שזו פנתה למשטרה , איפשר לה להיכנס וגם אז, רק על מנת ליטול את בגדיה וחפציה האישיים.
טענות הנתבע
האם היו ידועים בציבור?
19. הצדדים לא היו מעולם ידועים בציבור.
המדובר היה בקשר חברות בלבד , אשר אף לא היה יציב והתאפיין בפרידות רבות. כל פעם שהעלתה התובעת את סוגיית הנישואין, דחה אותה הנתבע על הסף. התובעת עזבה שכן הבינה שהנתבע אינו מתכוון לשנות את מצב היחסים , כפי שאף עולה ממכתב הפרידה.
20. לא התקיימה בין הצדדים מערכת הסכמית מפורשת כזו או אחרת להיותם ידועים בציבור. עוצמת הנטל הראייתי הנדרש על מנת להכיל על שותפים זוגיים שהם "חברים סתם" את מוסד הידועים בציבור הינה גבוהה. התובעת לא הרימה נטל זה, לא הביאה עדים (מכרים, חברים, קרובי משפחה, גורמים מולם עבדה בעסק), ואף לא הביאה מסמכים או ראיות כלשהן להוכחת טענותיה. המדובר בעדות יחידה של בעל דין, אותה יש לבחון בקפידה.
שיתוף בנכסים
21. גם אם היה נקבע כי המדובר ב"ידועים בציבור", הרי יש מקום להוכיח כוונת שיתוף בנכסים ספציפיים ובעסק. לא היה שיתוף כלכלי. מעולם לא הזרים לה כספים. הכספים מהכנסות העסק ………. הוכנסו לכיסה של התובעת. אין הוכחה ו/או היגיון לטענתה כי העסק נרשם על שם הנתבע בלבד מטעמי מס, שכן שיעור המס נמוך יותר דווקא בחלוקת הכנסה לשניים.
22. עוסק ב………. מנעוריו. עוסק מורשה עוד קודם להיכרותם של הצדדים. הציוד שעשה בו שימוש במהלך עבודתו היה בחלקו ציוד אשר נרכש על ידו קודם להיכרותם וחלקו לאחר ההיכרות, מכספו הפרטי. לא עבדו יחדיו בעסק שלו; התובעת התלוותה אליו רק מספר פעמים, אך לא יותר מכך. בתקופת עבודתו בעסק למדה תואר ועבדה במשרות שונות במקביל.
23. לא הוכח קיומו של מוניטין. שכרו הממוצע של הנתבע, אינו עולה על שכר ממוצע במשק. לא הובאה חוות דעת מומחה להערכת המוניטין.
דיון והכרעה ידועים בציבור
24. מעמדם של הידועים בציבור מוסדר בהקשרים שונים , כאשר מדובר ב"הכרזה על מצב עובדתי לצורך זכויות מסויימות מאדם מסויים (הידוע בציבור) או מגוף מסויים לפי חוק זה או אחר" ולא ב"סטטוס" ממנו נגזר מערך שלם של זכויות וחובות , כגון סטטוס הנישואין (ראה: עמ 265/05 (מחוזי-חי') פלונית נגד אלמוני (לא פורסם , 4.5.06).
25. הפסיקה קבעה שני תנאי סף מצטברים המהווים מבחן כפול לצורך קביעת היות זוג ידועים בציבור והם: חיי אישות וניהול משק בית משותף. "אין המדובר כאן בשני יסודות מנותקים שאינם משולבים זה בזה אלא על שני מרכיבים השזורים זה בזה…" (ראה: ע"א 107/87 אלון נ' מנדלסון, פ"ד מג(1)431 (1989)).
26. מבחינת הוכחת המעמד הרי שהיות בני הזוג ידועים בציבור הוא עניין שבעובדה אשר נדרש להוכיחו ככל עובדה אחרת (ראה: תמ"ש 029491/01 ק.פ. נ' ב.א. (לא פורסם, 2.10.03), עמ (מחוזי- חי') 265/05 פלונית נגד אלמוני (לא פורסם, 4.5.06), בן דרור אמנון "הידועה בציבור נשואים ללא נישואין (מהדורה שלישית, 2000), עמ' 33-36). הטוען למעמד של "ידוע בציבור" צריך להוכיח זאת על פי הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה" (ראה: ע"א 714/88 שנצר נ' ריבלין, פ"ד מה (2) 89, 97 (1991)).
27. הסיבות להימנעות בני זוג מלהינשא יכולות להיות שונות ומגוונות: פסולי חיתון (כהן וגרושה, ממזרים), אידיאולוגיה נגד מוסד הנישואין או הדת, נישואים חד – מיניים ועוד (ראה שחר ליפשיץ "הידועים בציבור, בראי התיאוריה האזרחית של דיני משפחה" (2005) 57).
יש וסיבת ההימנעות יכולה לשפוך אור על הוכחת היות הצדדים או אי היותם ידועים בציבור.
28. האבחנה בין זוגיות הזוכה למעמד של "ידועים בציבור", לבין זוגיות מסוג "חברות" לבין "חברות סתם", אינה פשוטה כל עיקר, מקום בו הצדדים בחרו מרצונם שלא להינשא:
"…העובדה שבני-זוג מקיימים חיי-צוותא מבלי למסד את הקשר שביניהם באקט פורמלי של נישואין (ובייחוד כשהם נוהגים כך מתוך בחירה ולא בשל היותם מנועים מלהינשא) אינה חסרת משמעות. לעתים עשויה עובדה זו להעיד על ארעיות הקשר שבין בני הזוג , או על היותו קשר בלתי-מחייב…" פסק דין ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי פ"ד נא(1) 337, 349 (1997).
29. לעניין זה גם התייחסה כב' השופטת וילנר בעמ' (מחוזי- חי') 265/05 (שם):
"… עם השנים , הורחבה בפסיקה ההכרה בבני זוג כ 'ידועים בצבור' גם לגבי בני זוג שחיו ביחד כ'חברים' במובן הרגיל של המילה. הכרה זו גוררת אחריה הענקת זכויות של בני זוג נשואים ל'חברים' אלה , הן האחד כלפי השני והן כלפי צד ג' (פנסיה , בטוח לאומי , ירושה וכיוצ"ב)….. לטעמי, תוצאה קשה זו הינה מרחיקת לכת ומדגישה את הצורך לחדד את האבחנה בין בני זוג 'חברים' במובן הרגיל והמקובל, לבין בני זוג החיים כנשואים לכל דבר ועניין……".
30. המחבר אמנון בן דרור בספרו "הידועה בציבור נשואים ללא נישואין (מהדורה שלישית, 2000), 83 מתאר בספרו אופציות הקיימות לחיים ללא נישואין בין בני זוג כניסיון "טרום נישואין" או כהרפתקה חולפת:
"חיים משותפים כניסיון טרם נישואין. בארץ , כמו בחברה מערבית בכללותה , הולכת ונפוצה התופעה של חיים משותפים של בני זוג הרוצים להינשא זה לזו , אך מעדיפים לנסות חיים משותפים קודם לכן , לבדיקת טיב הקשר ביניהם ומידת התאמתם. תופעה זו נעוצה בראש ובראשונה במספר ההולך וגדל של מקרי הגירושין והסיבוכים הכרוכים בהם. בני הזוג בוחרים במסגרת משותפת זמנית , הדומה עד כמה שאפשר למסגרת הנישואין (מגורים בדירה אחת , תקציב משותף , חיי אישות). יש להדגיש כי רוב בני הזוג אלו לא רואים במסגרת זו כמסגרת אלטרנטיבית לנישואין , אלא הסדר זמני בטרם יינשאו , והשאלה שנותרה פתוחה היא עד כמה יהפכו המגורים המשותפים להיות תחליף לנישואין…"
"חיים משותפים ללא כוונה להינשא. בני זוג שטיב הקשר בניהם הדוק , חפצים לעיתים למצותו עד תום ולהיכנס לחיים במסגרת משותפת. להבדיל מזוגות שעושים זאת כהכנה לנישואין , יש בני זוג שאינם מתכוונים ובהסכמה מודעת , להתחתן. זוגות אלו נכנסים לחיים משותפים לתקופה כלשהי , בידיעה שהם מתייחסים לחייהם יחד כאל הרפתקאה חולפת ללא התחייבות לקשר מצידם. ראוי לבחון האם יש להחיל על חיים משותפים בסגנון זה ובסגנון הוקדם את מוסד הידועים בציבור , וכיצד יש להתחשב בכוונתם להינשא או שלא להינשא…".
31. מן הראוי, אפוא, לבחון את כוונות הצדדים עצמם ביחס לאופי הקשר ו/או למוכנות ובשלות למסדו בעתיד.
כב' השופטת וילנר בפסק הדין בעמ' (מחוזי-חי') 265/05 סברה כי יש מקום לבחון את יסוד ההסכמה של הצדדים להעניק זכויות וחובות על יחסיהם כבעל ואישה בנישואין:
"אני סבורה כי ההגדרה המתאימה כיום למושג 'ידועים בציבור' היא זו – בני זוג אשר החליטו , בין במפורש ובין במשתמע , להחיל על מערכת היחסים ביניהם , את מכלול דיני הנישואין והגירושין , הן הזכויות והן החובות – ללא האקט הפורמאלי של הנישואין. ודוק – בחינת אומד דעת זה של הצדדים , תעשה על פי הכללים של דיני החוזים…".
32. מקובלת עלי גישתה של כב' השופטת וילנר, בעמ' (מחוזי-חי') 265/05 דלעיל, על פיה מן הראוי לקבוע נטל הוכחה מוגבר מקום בו המדובר ב"חברות סתם", להבדיל מהמקרים בהם בני זוג מנועים מלהינשא (חברי המותב הנוספים, בפרשה הנ"ל, כב' השופטים עמית ושטמר, העדיפו להותיר השאלה לגבי שילוב יסוד ההסכמה והגברת נטל ההוכחה בצריך עיון).
מן הכלל אל הפרט
33. במכתב הפרידה שלה (סעיף 11 דלעיל), כתבה התובעת לנתבע במפורש כי אינה יודעת לאן הקשר מתקדם וככל הנראה אין להם עתיד של נישואין יחדיו.
34. ממכתב התובעת עולה תמונה של חוסר בהירות לגבי עתיד הקשר, לאורכו ולא רק בנקודת הזמן של כתיבת המכתב. התובעת לא הכחישה כי הנתבע לא היה מעוניין בחתונה בעת הפירוד, ואף לא קודם לכן:
"… הנתבע לא רצה להתחתן באותה תקופה , הוא אמר שבעוד כמה שנים , לא אמר שהוא לא מוכן או לא רוצה אלא רוצה להתבסס קודם כלכלית. שמעתי שהוא עונה לאנשים שיש לו עוד זמן לחתונה, אני לא ממהר. זה מה שהמכתב שלי מלמד. המכתב שלי מלמד שאני החלטתי שאני לא רוצה לחכות יותר , בגיל 27. הוא לא רצה להתחתן בגלל מצב כלכלי…" (ראה פרוטוקול מיום 27.1.11 עמ' 10 שורות 19-23 וגם סע' 15 לתצהיר עדותה הראשית).
"… אני שמתי לעצמי אולטימאטום בגלל הגיל שלי שזה מספיק לחכות לעצמי. אני החלטתי, שמתי אולטימאטום לעצמי, לא לו…" (ראה פרוטוקול מיום 27.1.11 עמ' 10 שורות 24-25).
35. הנתבע העיד על אופי הקשר, אשר היה מלווה בפרידות רבות וחוסר יציבות:
"…לגבי המכתב ש(פלונית) רשמה לי , היא חיה בסרט שלה , היא רצתה להתחתן , נראה לה שלא ניתן למתוח את זה והעניינים לא מסתדרים בינינו לאחר פרידות רבות לא מתאים להמשיך את הקשר , היא קמה והלכה. לא ראיתי יחסים קדימה , לא ראיתי אותי מקים איתה בית בישראל…" (ראה פרו' מיום 27.1.11 עמ' 17 שורות 15-17).
"… זה [הכוונה לקשר, מ.ל.] היה מלווה בהמון פרידות…" (ראה פרו' מיום 27.1.11 עמ' 17 שורה 25).
גרתי עם (פלונית) בערך 6 שנים בערך , עם הפסקות , בדירות שכורות…. היינו חברים , חזרנו להיות ביחד , נפרדנו ושוב חזרנו , מה הבעיה בזה? (ראה פרו' מיום 27.1.11 עמ' 16 שורות 18-17).
"…היא חברה , לא הסתכלתי עליה כבת זוג בישראל , שאנחנו הולכים להתחתן , ולהקים בית משותף…" (ראה פרו' מיום 27.1.11 עמ' 18 שורה 4-5).
36. יש מקום להבחין בין בני זוג מבוגרים, לרוב אחרי גיל הפוריות של האישה, (בהם עוסקים מרבית מפסקי הדין בעניין "ידועים בציבור") לבין בני זוג צעירים, אשר מחליטים לחיות יחד כתקופת ניסיון ובחינה הדדית לקראת גיבוש החלטתם בדבר מיסוד הקשר בעתיד.
זוג מבוגר שכזה, אשר אינו מצפה להולדת ילדים משותפים, יכול והנישואין הפורמאליים אינם רלוונטיים עבורו, שכן החיים בצוותא הם הם (על פי רוב) צורת היחסים המוגמרת. אין המדובר בניסיון לקראת שלב נוסף, אלא בשלות ביחסים על כל מרכיבי הזוגיות, כבני זוג נשואים לכל דבר. זוג צעיר לעומת זאת, המחליט להתגורר יחד (בהעדר הסכם או ראיות המעידות אחרת, לדוגמא אידיאולוגיה נחרצת נגד נישואין) עושה זאת לרוב, כתקופת מבחן לקראת מיסוד הקשר על ידי נישואין פורמאליים. פרידות במערכת היחסים שכזו, מעצימות את ארעיותו של קשר זה.
באופן פרדוקסלי, דווקא רצונה של התובעת להינשא בעתיד וטענתה כי הנתבע התכוון לכך מצביע על כי המדובר בשלב מקדמי לקראת הנישואין, קשר אשר טרם גובש סופית וטרם הבשיל לכלל זוגיות מחייבת, תקופת ניסיון לקראת צורתו המוגמרת, הנישואין. לו היה מדובר ב"ידועים בציבור", לא היתה חשיבות להמתנה של שבע שנים לנישואין, כדברי הנתבע.
37. מקריאת מכתבה של התובעת ברור כי הנתבע לא הסכים לקשר נישואין או מעין נישואין שכן טען כי "אינו ממהר" בהקשר זה.
למעמד אישי של אדם ישנה חשיבות רבה הן כלפי פנים, במערכת היחסים עם בן הזוג, ובין כלפי חוץ ביחס לחברה. מן הראוי להגביר את הוודאות בהקשר זה, ולצמצם את המקרים בהם המעמד האישי לוטה בערפל. מן הראוי, אפוא, ליתן פרשנות מצמצמת למושג "הידועים בציבור", בהקשר של אנשים צעירים הבוחנים את צעדיהם המשותפים באופן הדדי, קודם לקבלת החלטה משותפת למיסוד היחסים.
38. כלל הממצאים העובדתיים שבתיק מצביעים על מערכת יחסים של חברות, אשר כללה קשר אינטימי ומגורים לסירוגין תחת קורת גג אחת, מבלי עירוב משמעותי ברכוש וכספים, וללא סממנים של תא משפחתי מתהווה:
א. חשבונות בנק וחסכונות מופרדים
התובעת הודתה כי "…לא היו לנו חשבונות בנק משותפים…" (ראה פרוטוקול מיום 27.1.11 עמ' 10 שורה 6).
בתצהיר עדותה הראשית הודתה (סע' 17) כי כל אחד מהצדדים חסך עשרות אלפי שקלים ואלו מופקדים בחשבונותיהם האישיים, כל אחד בחשבון על שמו.
ב. ייפוי כוח בחשבון בנק התובעת
הנתבע הודה כי החזיק בייפוי כוח לחשבונה של התובעת, ואולם לא הוכח לגבי סיבת הינתנו, למעט שתי ההפקדות שהודה בהן הנתבע לצורך העסק.
ג. שיתוף בקופה משותפת או החלטה עסקית?
התובעת לא הוכיחה כי נטלה חלק פעיל בעסק של הנתבע והכנסותיה התערבבו בהכנסות עסק זה. יתרה מזאת טענה התובעת כי היה לכך צידוק כלכלי – מיסוי ולא סיבה של שיתוף בקופה המשותפת:
"…המחשבה לפי מה שהוא טען זה שרק הוא ישלם את המיסים בכדי שזה לא יפול על שנינו…" (פרו' מיום 27.1.11 עמ' 11 שורה 4).
ד. שכירות, רכוש, הוצאות משותפות
התובעת הציגה מוצג ת/1, חוזה שכירות מיום 9.9.04, כראייה אשר לטענתה מעידה על היותם "ידועים בציבור".
איני סבורה כי חוזה שכירות זה יש בו בכדי לקבוע לעניין קיום הקשר של "ידועים בציבור". ראשית: המדובר בחוזה בודד לשנת שכירות אחת בלבד, כאשר הצדדים התגוררו יחד קרוב ל-7 שנים, והוצג בפני חוזה אחר, בו השוכר הינו הנתבע בלבד. שנית: עצם השותפות בשכירות אינה מעידה בהכרח על מהות הקשר בין הצדדים. גם שותפים סתם, בניהם לא מתקיים קשר אישי כלשהו עשויים לחתום על הסכם שכירות בתור שוכרים, המתחייבים כלפי המשכיר יחד ולחוד.
שני כלי הרכב נרכשו ונרשמו על שם הנתבע ולא מצאתי בכך שעשתה בהם שימוש חיזוק להיותם ידועים בציבור. גם האופן בו חילקו את הוצאות המחייה לא נותן במצב זה אינדיקציה על המעמד.
עדויות חיצוניות
39. התובעת בחרה שלא להביא עדים כלשהם (מכרים, חברים, קרובי משפחה, גורמים מולם עבדה בעסק), מסמכים או ראיות שהן להוכחת טענותיה לגבי מהות יחסיהם.
כבר נקבע בפסיקה פעמים רבות כי הימנעות מלהביא ראיה אשר יש בה בכדי לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ראה ע"א 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 26.5.2010), י' קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה כרך שלישי, (תשס"ד) בעמודים 1650-1649).
40. התובעת אף לא הביאה כל ראיה לכך כי הצדדים פנו לחפש נכס מקרקעין או אסמכתא אחרת המעידה על כוונה לרכוש בית משותף, כטענתה בחקירתה הנגדית (פרו' מיום 27.1.11 עמ' 10 שורה 14).
41. אכן, כטענת ב"כ הנתבע, מדובר בעדות יחידה של בעל דין, אותה יש לבחון בקפידה.
הגמישות הדיונית בסדרי דין ודיני ראיות המוקנית לבית משפט זה, אינה יכולה להשלים את אשר החסירה התובעת. הגם שהתרשמתי מאמינותה של התובעת, ואף מכך שלה עצמה היו כוונות רציניות לגבי הקשר, לרבות כוונות למיסודו, אין די בכוונות אלה ואין די בעדות יחידה של התובעת בהקשר זה. האמינות כשלעצמה אינה יכולה להשלים את אשר החסירה התובעת בכך שלא מצאה לנכון להביא עדים נוספים מטעמה.
42. אם כן, במקרה שלפנינו, לא הורם הנטל ע"י התובעת, על מנת להוכיח כי מערכת היחסים בינה לבין הנתבע, הבשילה לכלל מעמד של "ידועים בציבור".
לסיכום
43. מכלול הממצאים העובדתיים בתיק זה, מצביעים על כי אין המדובר במערכת של "ידועים בציבור". התובעת מצאה עצמה בקשר ארוך בן 7 שנים, אותה קיוותה למיסודו. גם אם, בצר לה, האמינה בתום לב שעתיד הקשר לנישואין, אין בכך בכדי להעניק לקשר זה מעמד של "ידועים בציבור".
אשר על כן הנני קובעת כי הצדדים לא היו "ידועים בציבור".
44. משקבענו כי הצדדים אינם "ידועים בציבור", אין סמכות לבית משפט זה להידרש לטענות בדבר שיתוף עסקי ו/או רכושי כזה או אחר.
45. מעבר לנדרש, גם אם היינו מגיעים למסקנה כי כן התקיים קשר של "ידועים בציבור", לא היה בכך בהכרח על מנת להשליך על שיתוף מלא בכלל הנכסים, במיוחד בנכסים עסקיים. התובעת לא ביקשה להביא כל חוו"ד באשר להערכת שווי העסק הרשום על שם הנתבע ולא הרימה את הנטל על מנת להוכיח שיתוף עסקי.
46. סוף דבר: התביעה נדחית.
47. התובעת תשלם לנתבע באמצעות בא כוחו הוצאות משפט בסך של 5,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום.
ניתן היום, ב ' אדר א – תשע"א , 06 פברואר 2011 , בהעדר הצדדים.
-
בית הדין הרבני האזורי נתניה
בפני כבוד הדיינים: הרב מיכאל עמוס-אב"ד, הרב שניאור פרדס-דיין, הרב אריאל ינאי-דיין.
תיק מספר 764411/1 כ"ה בתשרי התשע"א 3.10.10
פלוני נ' פלונית.
הנדון: גירושין, מזונות, חלוקת רכוש-כריכה.
החלטה
הדיון שלפנינו עוסק בסמכות השיפוט של בית הדין הרבני לדון בנושאים הכרוכים לתביעת הגירושין, כשהצדדים נישאו בנישואין אזרחיים, "נישואי קפריסין".
שני הצדדים הינם יהודים, אזרחי מדינת ישראל ותושביה, אשר נישאו בקפריסין בתאריך 18/12/1998, בנישואין אזרחיים. אלו נישואין שניים לשניהם. מהנישואין הללו נולדו להם שני ילדים, בני תשע ושש שנים.
הבעל (להלן "התובע") הגיש, באמצעות בא כוחו עורך הדין פסח קניר, תביעת גירושין וכרך אליה את נושאי מזונות האשה והרכוש.
האשה (להלן "הנתבעת"), באמצעות בא כוחה עורך הדין שמואל בר-יוסף, כופר בסמכותו של בית הדין לדון בנושאים הכרוכים לתביעת הגירושין. לדבריו, נישואין אזרחיים אינם מוכרים בהלכה ומבחינה הלכתית "אין כאן בכלל בעל ואישה", בפרט כאשר הנישואין הללו נעשו מתוך בחירה מאחר ולא היתה להם כל מניעה מלהינשא כדמו"י.
כאסמכתא משפטית לטיעון זה הוא מפנה לפסק הדין בבג"ץ 2232/03 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו (להלן – "בג"ץ בני נוח", פורסם באתרים משפטים [2006]), מפי הנשיא אהרן ברק, שאיננו רואה בסיטואציה דומה לשלנו את כריכת עניני הרכוש ככריכה כנה.
כלשונו של הנשיא ברק -
"בן זוג יהודי שבחר להינשא בטקס אזרחי מחוץ לישראל ופונה לבית דין רבני שאינו מכיר בגילויים של סטטוס הנישואין במישור החיובים בין בני הזוג, אינו פועל 'בכנות' אם הוא מבקש להביא גם את ענייני הממון והרכוש בפני בית הדין הרבני. במצב דברים זה, בכריכת ענייני הרכוש טבוע שימוש לרעה בכלי המשפטי של 'כריכה'. בן הזוג הכורך אינו יכול להתכוון, בכנות, להתדיין בפני בית הדין בסוגיה שבית הדין כלל אינו מכיר בה. כפיית התדיינות על בן הזוג בפני פורום המתכחש לגילויים הרכושיים של סטטוס הנישואין, מנוגדת לעקרונות הצדק. בנסיבות אלה, כריכה במטרה להעניק לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית אינה יכולה להיחשב כריכה 'כנה'." (שם פיסקה 31).
מנגד, בא כוחה של הנתבעת, מפנה לפסיקת בית הדין הרבני האזורי בטבריה (כבוד הדיינים – הרב לביא – אב"ד, הרב בזק, והרב אריאל, מתאריך ב' תמוז תשס"ט, 24/6/09, בתיק מס' 80581-21-1), שהכירה בסמכותו של בית הדין הרבני לדון בתביעות רכוש הכרוכות לתביעת הגירושין, למרות שמדובר בנישואין אזרחיים.
בהחלטה זו קבע בית הדין שאין מקום להיתלות בפסק דינו של הבג"ץ הנ"ל כאסמכתא, מאחר ובנסיבות המתוארות בפסק דינו של הבג"ץ, פיסקה 31 נכתבה רק כ'אמרת אגב' של בית המשפט, ואיננה תקדים משפטי מחייב. בעתירה שהוגשה לבית המשפט העליון כשבתו כבג"צ עתרה העותרת כנגד פסיקת בית הדין הרבני להתרת הנישואים האזרחיים. לטענתה, לא היה מקום להתיר את הנישואין, זאת בהיעדר הסכמה של שני בני הזוג וללא עילה מתאימה. במסגרת בירור העתירה ראה בית המשפט העליון צורך לעיין ולברר את טיבן ומהותן של הנישואין האזרחיים, ובעיקר בדרך המשפטית שיש להתיר נישואין שכאלה.
כדברי כבוד בית הדין בהחלטתו –
"סעיף 31 לפסק דינו של הבג"ץ המתייחס לסמכות בית הדין בנושא הרכוש שנכרך בתביעת הגירושין, נכתב כאמרת אגב מובהקת, לאחר שנושא זה כלל לא עלה לדיון מצד העותרת ובירור הנושא לא היה נחוץ לצורך הכרעה באותה עתירה, שכאמור התייחסה לשאלת הנסיבות והעילות הנחוצות להתרת הנישואים האזרחיים בהיעדרה של הסכמה".
בנוסף לכך הוסיף בית הדין והעיר על העמדה שהביע נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס כבוד השופט אהרן ברק, כאמרת אגב בסעיף 31 הנזכר וכתב –
"עם כל הכבוד, עמדה זו מיוסדת על הנחת יסוד מוטעית. את הקביעה ש"בית הדין הרבני איננו מכיר בגילויים של סטאטוס הנישואין במישור החיובים של בני הזוג", וכי "בן הזוג הכורך אינו יכול להתכוון בכנות להתדיין בפני בית הדין בסוגיה שבית הדין כלל אינו מכיר בה" – לא ניתן לקבל!
אדרבה, ההיפך הוא הנכון. בית הדין מכיר במערכת של זכויות וחובות שנוצרו בין בני זוג שנישאו בהליך אזרחי בלבד. אמנם מערכת הזכויות והחובות הנובעות מהכתובה ותנאי הכתובה אינן רלוונטיות, אך מאחר שהמחוקק קבע מערכת של זכויות וחובות ב"חוק יחסי ממון" ובחוקים נוספים, מערכת שהפכה להיות "מנהג המדינה" ביחס לכלל האוכלוסיה. על כן ביחס לבני זוג שנישאו בהליך אזרחי אנו מייחסים להם כוונה ליצור שותפות זוגית ולהתחייב בחיובים הדדים בהתאם למנהג המדינה המיוסד על החוק.
בעת שאחד מבני הזוג יגיש לבית הדין תביעת גירושין, ויכרוך בתביעה זו את תביעתו לחלוקת הרכוש, בית הדין יכיר במערכת החובות והזכויות הנובעות מנישואין אלו. לכן אין יסוד לייחס לתובע חוסר כנות בכריכת הנושא, או שימוש לרעה בהליכי בית הדין ובאפשרות לכריכת תביעה נוספת בתביעת הגירושין. בנסיבות אלו אנו מייחסים לתובע שאיפה לרכז את כל הדיונים בערכאה שיפוטית אחת, ולמנוע את הנזק שבפיצול הדיונים בשתי ערכאות שונות. פיצול שבמקרים רבים מסב לצדדים הוצאות נוספות ועיכובים משמעותיים עד להשלמת ההליכים".
בהמשך ההחלטה היפנה כבוד בית הדין למאמר שכתב חבר בית הדין הגדול לשעבר הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג שליט"א, במאמר שפורסם ב"שורת הדין" כרך ח' עמוד שי"ד, בו נכתב שבנישואים אזרחיים יש לילך כפי מה שנהוג בנישואין כאלה בחיובי המזונות ועניני הרכוש. יש לדמות זאת לסוגיה בבבא מציעא ריש פרק הפועלים – השוכר את הפועלים במקום שנהגו לזון חייב לזונם כפי המנהג. על אף שמעיקר הדין אין כל חיוב על בעל הבית לזון את פועליו, מכל מקום מאחר ובעל הבית שכר את הפועלים בסתם, כוונתו שישלם כפי מנהג המדינה. באם המנהג לזון את הפועל – הרי זה כמתחייב במפורש לשלם גם מזונות.
דיון והכרעה
בטרם נדון בפסיקתו של כבוד הנשיא ברק בבג"ץ בני נוח, שומה עלינו להתחקות ולהציע את ההליכים שקדמו לפסיקה הזו, ובכללם "פסק הדין המשלים" של כבוד בית הדין הגדול אשר היווה את הבסיס ההלכתי בנושא זה.
להלן תקציר הדברים. בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק פנה, באופן נדיר, לכבוד בית הדין הגדול בבקשה לקבלת הבהרות לפסק הדין שניתן על ידם (ביום ג' אדר א' תשס"ג, 5/3/03). בפסק הדין זה הורה כבוד בית הדין הגדול שנישואיהם האזרחיים של הצדדים יותרו באמצעות משפט נוסף שיתוסף לפסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב ובו ייאמר – "בית הדין מתיר בזה את הנישואין".
כתמונת רקע כללית כדאי שנחזור קצת לאחור, לשנות השישים המוקדמות, לפסיקת בית המשפט העליון ב'ענין שטרייט' (בג"ץ 301/63) בה נתקבלה עתירה שהופנתה נגד כבוד בית הדין הגדול והרב הראשי. נפסק שיש למנוע מהם את ההיתר להעניק לבעל היתר נישואין כשמדובר בנישואין אזרחיים כשהאשה מסרבת לקבל גט!!
בדעת הרוב (כבוד השופטים כהן ואולשן) נכתב שהסמכות לאשר היתר נישואין מקורה בחוק האזרחי – החוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין וביגמיה) ולא בדין תורה ולכן אין להכיר בסמכות הרבנים להתיר נישואין שכאלה בכל מקרה ומקרה.
בדעת המיעוט (כבוד השופט זילברג) נכתב שלא מדובר בסמכות שמקורה בחוק הנ"ל, ובאופן עקרוני בית הדין מוסמך לתת היתר נישואין מאחר והצדדים נישאו אזרחית והם בגדר "נישואין לפי דיני ישראל" שנקבעו בחקיקה. אך לדעתו לא די בקביעה של בית הדין שהנישואין לא תקפים כל עוד לא ניתן גט, ובאם הבעל יישא אשה נוספת הוא יורשע בביגמיה.
דעת היחיד (מפי השופט זוסמן) היתה שאין להתערב בפסיקתו של בית הדין הרבני הפוסק על פי דין תורה וזאת לאור סמכותו הייחודית לדון בענייני נישואין של יהודים לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. לפיכך פסיקת בית הדין בעינה עומדת, "אך בג"ץ יתערב למנוע את שימוש הבעל בפסיקה זו באופן הנוגד את המוסר והסדר הציבורי".
יוער כי בפסיקה זו הוטבע מטבע לשון חדש – "המחוקק הישראלי קבע מוסד חדש, אוורירי, שהייתי קורא לו "נישואין לצורך ביגמיה" (כבוד השופט זילברג).
בפסק הדין של בית הדין הגדול נשוא פרשת בג"ץ בני נוח, קבע בית הדין הגדול כי נישואין אזרחיים שהם "נישואין לצורך ביגמיה", שלא נערכו כדת משה וישראל, מוכרים על פי המשפט העברי כנישואין של בני נוח, והתרתם תיעשה באמצעות פסק דין של בית הדין הרבני.
במסגרת העתירה שהגישה העותרת לבג"ץ, מצא בית המשפט העליון צורך לעיין ולברר באופן עקרוני את סוגיית התרת נישואין אזרחיים. בית המשפט ביקש הבהרות בשאלות הבאות – על פי איזה דין נערכה התרת הנישואין, מהן העילות לכך, והאם די בבקשת צד אחד לצורך התרת הנישואין.
כבוד בית הדין הגדול (כבוד הדיינים – הרב שלמה דיכובסקי – אב"ד, הרב שלמה בן שמעון, והרב אברהם שרמן) כתב בפסק דינו שיש לבחון את שאלת תוקפם של הנישואין האזרחיים בשני פנים. הפן האחד נוגע לחיובים ההדדיים שבין שני בני הזוג – האם הדין במדינת ישראל מכיר בנישואין הללו כיוצרים "סטאטוס אישי", והאם נוצר חיוב למזונות ולירושה. הפן השני נוגע כלפי צד שלישי – האם נישואין שכאלה מונעים את בני הזוג מלהינשא לצד שלישי עד שהנישואין הללו יפורקו או "יותרו" (מלשון "להתיר קשר") כדין, או לא.
בית הדין הגדול סקר בנושא זה את דעות המלומדים אשר הכירו בצורך החוקי לבדוק את בדיקת תוקף הנישואין לפי הדין העברי, וכתב שהקביעה הזו מקובלת עליו.
בקבלו את עמדת בית הדין הגדול, הטעים הנשיא ברק (שם, פסקה 30):
"יצוין, כי הכרה בסמכות השיפוט של בית הדין הרבני ב"ענייני גירושין" מבטיחה את יעילות ההתרה של קשר הנישואין. ההכרעה בשאלת תוקפם של הנישואין ובשאלת הצורך בגט מחומרה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. גט או פסק גירושין מבית דין רבני מבטיח כי בני הזוג, שהינם יהודים "לא יותרו לשוק שלא כדין, על כל המשמעויות ההלכתיות החמורות הכרוכות בכך (פסק הדין הרבני המשלים, עמ' 11). ההכרעה של בית הדין תבטיח גם כי בני הזוג יוכלו להינשא בעתיד כדת משה וישראל, אם ירצו בכך. למערכת השיפוט האזרחית אין חלופה אזרחית טובה ואפקטיבית להתרת קשר הנישואין בין שני בני זוג יהודים. נוכח הבדיקה האינדיוידואלית הנדרשת בכל מקרה ומקרה באשר לתוקפם ההלכתי של הנישואין האזרחיים, שימור הסמכות בידי בית הדין הרבני מבטיח כי בעקבות פסק הגירושין יחשב כל אחד מן הצדדים כפנוי, לפי דינו האישי."
א. נישואין אזרחיים כ"נישואי בני נח"
כבוד בית הדין הגדול בפסק דינו המשלים כותב כי דרך התרת הנישואין תהיה באופן של מתן פסק דין נעשית תוך כדי קביעה ש"בית הדין מתיר את הנישואין". בכך יופקע התוקף החוקי של הנישואין האזרחיים ביחס לפן הפלילי של חוק הביגמיה. הקביעה הזו תיעשה על ידי בית הדין בהתאם לדין תורה שאליו בלבד הוא כפוף. כידוע, בית הדין הרבני איננו כפוף להוראות המשפט הבינלאומי הפרטי או לחוק האזרחי שבישראל כאשר שני הצדדים הם אזרחי מדינת ישראל. (ראה ע"א 238/53, ובג"צ 301/63, בדברי השופט זוסמן).
בהמשך פסק הדין המשלים סקר כבוד בית הדין הגדול את מעמדם של הנישואין האזרחיים, בהיעדר חופה וקידושין כדמו"י – האם אלו נישואין לחומרה, פילגשות, או ספק קידושין – בשיטות ובדעות השונות בפוסקים. בפסק הדין צוינה ההבחנה הרווחת בבתי הדין בין נישואין אזרחיים שנערכו מתוך בחירה ורצון להינשא שלא כדת משה וישראל, לבין נישואין שבהם בני הזוג היו מעוניינים להינשא כדמו"י אך בצוק העיתים הדבר נמנע מהם. במקרים שבהם נישואין שכאלה אינם יוצרים "ספק נישואין" כדמו"י לאחר בחינת העובדות בהתאם לכללי ההלכה – אין לדרוש בהם גט לחומרה. כמו כן במקרים של עיגון, מוצא בית הדין לנכון להסתמך על השיטות המקילות ומתיר את הנישואין הללו שלא באמצעות גט אלא במתן פסק דין.
כבסיס הלכתי לתוקפם של הנישואין האזרחיים לפי המשפט העברי, הובאה שיטתו הייחודית והמקורית של הגר"י ראזין בעל שו"ת "צפנת פענח" ("הרוגאצ'ובי") בנושא הזה, ולפיה ישנם שני גדרים בחיי האישות. גדר של איסור, שבו האשה הנשואה אסורה להינשא לאחרים, וגדר שני של קנין ולפיו אשה זו קנויה לבעלה. בנישואי "בן נוח" (והכוונה לגויים, שאינם יהודים) ישנו עשה של "ודבק באשתו – ולא באשת חברו" (ראה סנהדרין נ"ה עמוד א'), כלומר היא קנויה לו לאישות. כך גם בישראל. מחדש ה'רוגאצ'ובר', שגם ללא חופה וקידושין יש עשה של "ודבק באשתו" (ראה 'תוספות' קידושין דף י"ג עמוד בד"ה לכולי עלמא).
בהתאם לכך, למרות שאין גדר של איסור אשת איש כלפי אחרים בנישואין אזרחיים, מכל מקום יש כאן גדר שהיא מיוחדת לבעלה והיא צריכה ממנו גט כדי להפקיע את הדין הקנייני שיש לו עליה. ראיה מחודשת ליסוד הזה, הוא מביא מדין 'יפת תואר', מהגמרא במסכת קידושין דף כ"ב עמוד א' – "ליקוחין יש לך בה" – שלדעתו הכוונה קודם לגירותה, שלא כדעת רש"י ותוספות שם. כלומר, למרות שאין הקידושין תופסים בה, אך מכיוון שהתורה התירה לישראל 'יפת תואר' בגויותה במלחמה, הרי שקיים כאן הגדר של "ודבק באשתו ולא באשת חברו".
צורת הנישואין של בן נוח, מבוארת ברמב"ם בפרק ט' מהלכות מלכים – יש לו נישואין אך אין לו קידושין. הנישואין היא התייחדות האשה בבית בעלה באופן כזה שמעתה היא מיוחדת ומופרשת לו לחיי אישות קבועים כדרך בעל ואישה. ראה עוד ברמב"ם ריש פרק א' מהלכות אישות. אשר על כן "כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה, פורשים" (רמב"ם הלכות מלכים). זוהי צורת הגירושין שלהם בהתאם לצורת הנישואין. התבדלות ופירוד מוחלט כאקט של גירושין תחת התייחדות קבועה כאקט של נישואין.
בהתאם לכך, כותב כבוד בית הדין הגדול שנראה שכל זה אמור בשנים קדמוניות שבהם לא נהגו אומות העולם, "בני נוח", לרשום את הנישואין הללו באמצעות רשויות השלטון של כל מקום ומקום, והדבר נעשה ללא פיקוח. אולם, ברבות הימים, לאחר שהונהג בכל המדינות המתוקנות סדרי נישואין וגירושין והמנהג האוניברסאלי כיום הוא שהטריבונל המשפטי הוא זה שמוסמך בכל מדינה על העניינים הללו, הרי שתידרש, מעתה, הצהרה שיפוטית לגירושי בני נוח, ולא ניתן כיום להסתפק בפירוד הפיזי של בני הזוג ובהסכמתם לחיות כל אחד את חייו לעצמו.
לסיכום ובתמצית הענין נאמר, שלמרות שבעת קבלת התורה הוחלו על בני ישראל דיני קידושין וגירושין המיוחדים להם, מכל מקום לא הסתלקו מהם דיני הנישואין והגירושין של בני נוח. לפי המשפט העברי גם לבני נוח יש דיני נישואין וגירושין המיוחדים להם. לבני נוח אין דין של "קידושין" כפי שיש בישראל אך יש להם דין של "נישואין". משכך, הדין העברי אמנם שולל את ההכרה המלאה בנישואין אזרחיים ודורש מבני זוג יהודים להשלים את היחסים שביניהם באמצעות נישואין כדמו"י, אך יחד עם זאת בהחלט קיימת הכרה, לפי הדין העברי, בנישואין הללו כנישואי בני נוח. כפי שהיטיב להגדיר זאת ביה"ד הגדול – "נישואין לצורך גירושין כדין בני נוח", (כמשקל נגד להגדרה הישנה של "נישואין לצורך ביגמיה"). אשר על כן ידרשו כאן כמובן גם הכללים שנוגעים לגירושין של בני זוג שכאלה, ובהתאם למנהג האוניברסאלי תידרש הכרעה שיפוטית לצורך התרתו של קשר הנישואין הזה.
נמצא אפוא, שלאור פסיקתו של כבוד בית הדין הגדול מדובר כאן בנישואין אשר המשפט העברי רואה בהם תוקף של "נישואי בני נוח". אמנם הוא קלוש ופחות בהרבה מנישואין שנעשים כדת משה וישראל, והם חלוקים מהם בענייני כתובה ומזונות, אך בהחלט יש לראות בקשר האישי הזה כקשר בר קיימא שיש להתירו באמצעות גט או פסק דין.
משכך, גם התרת הנישואין איננה מפקיעה ומאיינת את הנישואים ביסודם, רטרואקטיבית, אלא רק מכאן ולהבא, ואף יש צורך הלכתי בבדיקת תוקף הנישואין הללו האם אין לחשוש בהם כ"ספק קידושין" כדמו"י.
כאן המקום לציין שבשל המעמד הנחות יותר שיש לנישואין האזרחיים – "נישואי בני נוח" – ביחס לנישואין כדמו"י, לא תידרש כאן בחינה והוכחה דקדקנית לקיומה של עילת גירושין כפי שדורשת זאת ההלכה בנישואין כדמו"י. עם זאת תידרש כאן בדיקה רצינית שתכליתה לבחון האם קיימות כאן עילות ממשיות שבגינן לא ניתן לקיים שלום בית בין הצדדים. זאת, על רקע הזכות החד-צדדית של כל אחד מבני הזוג בפני עצמו להביא לסיום הנישואין. לאחר שבית הדין ייווכח ויגיע למסקנה שאכן אפסה תיקווה לשלום וכי אין מנוס מפירוק הנישואין, אזי יינתן פסק דין להתרת הנישואין תוך בחינת האפשרות לביצוע גט מבחינה הלכתית או מעשית. במידה ולא ניתן יהיה לסדר גט לאחר הבחינות הללו יותרו הנישואין בדרך של פסק דין (ראה עמוד 13 לפסק הדין המשלים).
ב. עמדת בית המשפט העליון
כאמור, על פסק דין זה הוגשה עתירה לבג"ץ. בפסיקת הבג"ץ, מפי כבוד הנשיא אהרון ברק התקבלה עמדתו של כבוד בית הדין הגדול, והוא אף ראה בה "תרומה חשובה לפיתוח דיני הנישואין בישראל" (פיסקה 28).
לאור פסק הדין המשלים, נפסק בעתירה שגם במקום שבני זוג יהודים אינם זקוקים לגט (כמו הנידון שם), תעמוד לבית הדין הסמכות לדון בגירושיהם. כלשונו של כבוד הנשיא ברק –
"בני זוג אלה אינם נשואים אמנם כדת משה וישראל ואין הם זקוקים לגט, אך עם זאת הם נשואים על פי הלכות בני נוח אשר הינו חלק מהמשפט העברי והם זקוקים לפסק דין של גירושין. גט וגירושין אינם היינו הך". (פסקה 29 לפסק הדין).
עוד קבע כבוד הנשיא ברק, שדווקא ההכרה בסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני בענייני גירושין תבטיח את יעילות ההתרה של קשר הנישואין מאחר וההכרה בשאלת תוקפם של הנישואין ובשאלת הצורך בגט לחומרה תהיה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובלשונו -
"ההכרעה של בית הדין תבטיח גם כי בני הזוג יוכלו להינשא בעתיד כדת משה וישראל, אם ירצו בכך. למערכת השיפוט האזרחית אין חלופה אזרחית טובה ואפקטיבית להתרת קשר הנישואין בין שני בני זוג יהודים. נוכח הבדיקה האינדיוידואלית הנדרשת בכל מקרה ומקרה באשר לתוקפם ההלכתי של הנישואין האזרחיים, שימור הסמכות בידי בית הדין הרבני מבטיח כי בעקבות פסק הגירושין יחשב כל אחד מן הצדדים כפנוי, לפי דינו האישי". (פיסקה 30).
הכרעה זו נגעה באותו מישור עקרוני שעליו נסבה העתירה שהוגשה לפתחו של בית המשפט העליון, כשבתו כבג"צ.
ג. כריכת הממון
מכאן ואילך, מפיסקה 31 לפסק הדין, נטה כבוד השופט מהדיון בנושא העקרוני ופנה לבחון את סמכותם של בית הדין לדון בהיבטים הממוניים של הגירושין כאשר הצדדים נישאו אזרחית מחוץ לישראל. כאן קבע הנשיא ברק שההכרה בנישואין על פי הלכות בני נוח מכוונת אך ורק אל ה"פן החיצוני" של הנישואין שעניינם הוא בהשלכות כלפי צד שלישי, "ביגמיה", אך איננה מכוונת אל ה"פן הפנימי", שעניינו הוא בחיובים ההדדיים שבין בני הזוג.
ובלשונו של הנשיא ברק –
"ברוח זו נפסק בפסק הדין הרבני המשלים כי אין הנישואין יוצרים חיוב של מזונות. במצב דברים זה כריכה של עניני הממון לתביעת הגירושין איננה "כריכה כנה". היא כריכה שכל מטרתה אינה אלא שלילית הזכות לחיוב ממוני… זוג הכורך אינו יכול להתכוון, בכנות, להתדיין בפני בית הדין בסוגיה שבית הדין כלל אינו מכיר בה. כפיית התדיינות על בן הזוג בפני פורום המתכחש לגילויים הרכושיים של סטאטוס הנישואין מנוגדת לעקרונות הצדק". (פיסקה 31).
ד. הערותינו על קביעה זו
כפי שהעיר כבוד בית הדין הרבני האזורי בטבריה, ובצדק, מדובר כאן באמרת אגב שאיננה מחייבת. אמנם מערכת הזכויות והחובות הממוניים בנישואין אזרחיים איננה זהה לזו שקיימת בנישואין כדמו"י, אך אין להסיק מכך שעל פי המשפט העברי לא נוצרת מערכת של זכויות וחובות בין בני זוג הנשואים בנישואין אזרחיים. זאת ועוד: על פי החוק, יחסי הממון שבין בני זוג, לרבות אלו שנישאו כדת משה וישראל, מוסדרים בחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. ככל שיש סתירה בין חוק זה לבין הדין הדתי, גובר הדין האזרחי, אלא אם כן הסכימו בני הזוג בפני בית הדין לדון על פי הדין הדתי. ככלל, בתי הדין הרבניים מיישמים בפועל את הוראות חוק יחסי ממון, שהפך להיות "מנהג המדינה" וזהו אפוא "ספר המקנה" (ע"פ ירמיהו לב יד) של בני הזוג הנישאים כאן במדינת ישראל בנישואין כדמו"י.
כאן עלינו להוסיף ולהבהיר. אם חוק יחסי ממון לא היה חל על בתי הדין הרבניים, ובית הדין הרבני היה דן בענייני הרכוש כפי שעשה בעבר, בהתאם למשפט העברי בטהרתו – כהלכות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל ועל פי כללי ההפרדה הרכושיים בין בני זוג – היה מקום לדון בקביעתו של כבוד הנשיא ברק לפיה יש לראות בכריכה רכושית זו ככריכה לא כנה. היה מקום לשקול אם הטריבונל הרבני נחשב כ"פורום המתכחש לסוגיה ולגילויים הרכושיים של סטאטוס הנישואין האזרחיים". אולם, חוק יחסי ממון הינו חוק טריטוריאלי ואיננו חוק הכפוף לדין האישי. חוק זה מחייב גם את בתי הדין הרבניים, ומשכך לא ניתן לראות בפורום הרבני המפעיל את הוראות חוק זה כדבר יום ביומו, כמי שמתכחש לגילויים הרכושיים של סטאטוס הנישואין שאינם נובעים מדין התורה במקורו.
גם בנישואין כדמו"י פוסק בית הדין הרבני לפי חוק יחסי ממון, רואה בו כמנהג המדינה, וכבסיס שעליו השתיתו בני הזוג את השיתוף הכלכלי-רכושי שלהם במשך שנות נישואיהם.
אשר על כן מתבקשת כאן השאלה – מאחר וחוק יחסי ממון איננו חל רק על בני זוג הנשואים בנישואי בני נוח, והוא תקף גם בבני זוג שנישאו כדמו"י, אם כן איזו רלוונטיות יש למעמד נישואי בני נוח ככזה שמגדיר את תוקף הנישואין האזרחיים – ביחס לחוק יחסי ממון? מאחר וקיימת לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית בנושא הגירושין של הנישואין האזרחיים, מדוע שתישלל ממנו הסמכות לדון בעניינים הממוניים הכרוכים בגירושין של אותם בני זוג בהתאם לחוק יחסי ממון, כפי שהוא דן בנישואין כדמו"י?
יתירה מזו, על פניו נראה שיש כאן דבר והיפוכו. מצד אחד – המחוקק מנתק את יחסי הממון מהדין האישי וקובע אותו כחוק טריטוריאלי המחייב את כולם – ומאידך, ובנשימה אחת, אנו באים לחבר את יחסי הממון של בני הזוג שנישאו אזרחית לדין האישי שלהם, נישואי בני נוח, לצורך הפקעת סמכות השיפוט הרבני. והתוצאה מכך – העברת הסמכות לערכאה האזרחית שתדון בנושא הרכוש בהתאם לחוק יחסי ממון במנותק מהדין האישי שלהם!
ה. גישה חדשה בנושא הזה – "מנהג המדינה"
לאחר עיון והתבוננות מעמיקה, נראה לי שהגישה לסוגיה זו של הנישואין האזרחיים ביחס לחיובים וזכויות הממון שבין הצדדים – צריכה לבוא מכיוון אחר וממבט שונה לחלוטין. דומה כי גישה זו, שתוצג להלן, עשויה לשנות את התמונה לגמרי.
בבואנו לבחון את נושא קיומן של הזכויות הממוניות במסגרת הנישואין האזרחיים, עלינו להפליג חמש מאות שנה אחורנית.
התקופה המדוברת היא המאה ה-16 למניינם, לאחר השבר הנורא שבא בעקבות הגירושים ההמוניים של יהודי ספרד ופורטוגל. לאחר הגירוש נותרו עדיין יהודים רבים בארצות השמד הללו. הם הוכרחו להתנצר, ומכאן שמם "האנוסים" ("מאראנוס", חזירים, בכינוי הגנאי של שכניהם הקתולים). חלק מהאנוסים הללו הצליחו ברבות הימים להימלט לטורקיה, להולנד ולארצות אחרות, שם הם שבו ליהדותם בגלוי.
ביחס לאנוסים אלו התעוררו שאלות הלכתיות קשות נוקבות, ובכמה מישורים. שאלות אלו נידונו בהרחבה בספרות השו"ת של אותה התקופה. חכמי ישראל סיווגו את האנוסים לכמה סוגים: "מי מאונס ומי מרצון, מי לתאוה ומי לראוה, מי לכבוד ומי מבריחת הדת" (מהר"י בירב, מחכמי צפת). בנוסף לכך, ההתבוללות אכלה באנוסים בכל פה, בפרט בבני הדור השני והשלישי, ועימה עלו שאלות חמורות של בירור יוחסין.
אחת הסוגיות המרכזיות שנידונו אז, היתה סוגיית המעמד האישי של נישואי האנוסים. בארצות השמד נישאו האנוסים בנישואין קתוליים, כמובן, ולא כדת משה וישראל.
יוער כי בנוגע לנישואין שלא נעשו כדת משה וישראל וכהלכה, אין כל הפרש בין אם הם נערכו לפי כללי הנצרות, האיסלם או החוק האזרחי (ראה שו"ת תשב"ץ ח"א מ"ז, יכין ובועז ח"ב י"ט, תרומות הדשן כ"ט, שו"ת בנימין זאב ק' – בנישואין שנעשו לפי נימוסי הנוצרים. שו"ת מהרי"ט צהלון קמ"ח, שו"ת רדב"ז שנ"א, שו"ת פני משה ח"א ל"ו – בנישואין שנעשו לפי נימוסי הישמעאלים והאיסלם).
כבר כתב הריב"ש (בתשובה ו', נכתבה בשנת קנ"א, 1336, כמאה וחמשים שנה לפני גירוש ספרד) –
"איש ואישה שהמירו באונס הגזירות ונישאו זה לזה בחוקת הגויים, אף על פי שמתייחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכול, אין חוששים להם משום קידושין".
הלכה זו נקבעה בשלחן ערוך "אבן העזר" (סי' קמ"ט סע' ו'), ובדברי הרמ"א בסימן כ"ו סעיף א'. ברם, "הלכה זו לא נסתיימה עד היום" – כלשונו של בעל ה"חזון איש". רבים מן הפוסקים החמירו וחששו לכל הפחות לספק קידושין משום ש"חזקה אין אדם עושה ביאתו ביאת זנות", או משום קידושין מדין חופה שקונה מדין ייחוד, ועוד. לא כאן המקום להאריך, וראה בזה באריכות רבה ב"אוצר הפוסקים" בסימן כ"ו שם הובאו כל דעות הפוסקים בנושא הזה. בשורה התחתונה, המנהג הרווח והמקובל מזה דורות בבתי הדין הרבניים בארצנו הוא, שיש להצריך גט לחומרה נוכח הספיקות והחשש לדעות המחמירות.
אך דומה כי אחת מהשאלות המרכזיות, אם לא המרכזית שבהם, נגעה דווקא לנושא יחסי הממון של הנישואין הללו.
כאמור, אנוסים רבים נישאו בארצות השמד בנישואין נוצריים קתוליים בשל מוראות האינקוויזיציה הארורה. לאחר מכן כשעלה בידם לצאת לארצות שבהן הם יכלו לחיות כיהודים לכל דבר, עלו על הפרק השאלות הבאות – מה דינה של האשה ביחס למזונות, האם היא זכאית להם, או לא? מה הדין בנוגע לירושה, כאשר אחד מבני הזוג נפטר, האם בן זוגו זכאי ליורשו, או לא? האם קיימת גם לאשה זכות לרשת את בעלה בהתאם למנהג המקום שבו הם נישאו, או שיש לשלול את הזכות הזו בהתאם להלכה שאין אשה יורשת את בעלה אפילו בנישואין כדמו"י?
אחת הפרשיות אשר עוררה בשעתו פולמוס נוקב וחריף והסעירה בשעתו את עולם ההלכה היתה ירושת משפחת מנדס.
פרשת מנדס – סקירה הסטורית
משפחת מנדס היתה אחת ממשפחות האנוסים העשירות והמכובדות ביותר בפורטוגל. הדמות הבולטת במשפחה, פרנסיסקו מנדס, החזיק בבעלותו בנק גדול בליסבון עם סניפים במקומות שונים באירופה. אחרי מותו ירשו את רכושו העצום אלמנתו הצעירה דונה גרציה שהיתה אז כבת עשרים ושש, ואחיינו – דייגו, שניהל את סניף הבנק באנטוורפן. דונה גרציה היתה בעלת נפש אצילית וכיהודיה גאה בערה בליבה השאיפה לחיות כיהודיה נאמנה, בגלוי, ולא במחתרת. זמן קצר לאחר פטירת בעלה היא נמלטה מפורטוגל עם בתה היחידה, אחותה ושני אחייניה. בתה נישאה לדון יוסף הנשיא, אחיינה של דונה גרציה שהשתקע בקונסטנטינופול. כאשר דייגו גיסה נפטר, היא עברה לגור בוונציה. בשל כישוריה ובשל היותה המנהלת היחידה של רכוש המשפחה העצום, מינה אותה דייגו בצוואתו לפני מותו כאפוטרופסית על בתו היחידה וכנאמנה על רכושה[1].
ירושת-העתק של משפחת מנדס – פרנסיסקו ודייגו, עמדה במרכזו של פולמוס נוקב אשר הרעיש את עולם ההלכה באותה תקופה. השאלה העקרונית שנידונה אז היתה – האם יש להכיר בנישואין קתוליים כ"מנהג המדינה" על השלכותיו הממוניות, או לא. שאלה זו הופנתה לגדולי הפוסקים שבאותו דור – לרבי יוסף בן לב (המהריב"ל, סלוניקי) לרבי שמואל די מודינה (המהרשד"ם, קושטא), לרבי משה מטראני ורבי יוסף קארו (המבי"ט וה"בית יוסף", צפת).
המהרשד"ם, המהריב"ל והמבי"ט נקטו עמדה נחרצת שלפיה קיימת זכות ירושה לאלמנה בהתאם למנהג המדינה שבו נערכו הנישואין. הבית יוסף חלק עליהם ונקט עמדה שונה.
נצטט מדברי המהרשד"ם בתשובתו (חלק חושן משפט תשובה שכ"ז) –
"אחד מהאנוסות של פורטוגל נשאת עם רבי אנוס במלכות פורטוגל ובאותו המלכות יש נימוס (=חוק) מהמלך ומהמלכות מזמנים קדמונים שבכל הנדונייאות אם מעט ואם הרבה תהיינה כשימות הבעל תיקח האשה החצי מהנכסים שישאיר אחריו הבעל כמו שנר' מנוסח הנימוס ברור מאד ועתה מת הבעל בפורטוגל והאישה לקחה חזקת הנכסים כפי נימוסי המלכות וכפי התנאי שהתנו בשעת הנשואין מסכים לנימוסי המלכות כמו שהוא מבואר בצואה חתום מיד הבעל הנפטר ומיד השופטים מהמדינה והאישה נשארה מוחזקת בנכסים ונשאה ונתנה בהם כי גם היא נשארה אפוטרופוסית בצואת הבעל גם בנכסי הבנים (=כלומר גם על המחצית השניה של העיזבון). אח"כ באה האלמנה עם היתומים למלכות תוגרמה (=טורקיה) לחסות תחת כנפי השכינה ולשמור דת משה ויהודית ושאל השואל אם נאמר שיוכלו היורשים לדחות לאלמנה ממחצית הנכסים ושלא תטול אלא מה שהכניסה לבעל או דלמא כיון שהמנהג במקום הנישואין שתיטול החצי (=מהעיזבון) אין כוח בידם לדחותה שכבר זכתה בחצי הנכסים."
המהרשד"ם השיב –
"לעניות דעתי הדין עם האלמנה בשני החלוקות שזכתה בחצי הנכסים שהניח בעלה וגם אם נשאה ונתנה בהן שתטול חצי הריווח אלא שקודם שראיתי לבאר מהיכא תיסק אדעתין (=מנין יעלה על דעתנו) לומר שלא זכתה האלמנה בחצי הנכסי' עד שהוצרכו רבני עולם להאריך בזה כי כפי הנראה הדבר היה פשוט מאד אחר שידוע אפי' לתנוקו' שכל דיני הנשואין הם נדונים ע"פ המנהג וכל הנושא אשה סתם נושא אותה אדעתא (=על דעת) לקיים מנהג מקומו וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ג מהלכות אישות וז"ל הנושא אשה סתם כותב ונוהג כמנהג המדינה כו' עד וכל הדברים האלה וכיוצא בהם מנהג המדינה עיקר גדול ועל פיו דנין והוא שיהיה המנהג פשוט בכל המדינה והרשב"א כתב בתשובה דסתמו כפירושו במקום שנהגו ודברים אלו נקראים לשון הדיוט והטור א"ה (אבן העזר) העתיק לשון הרמב"ם וסתם כדבריו וכ"כ הריב"ש בתשובה והוא דבר כ"כ פשוט עד שאני תמה מנין יצא לנו ספק בדבר הזה." [2]
גם המהריב"ל בתשובתו (חלק ב' תשובה כ"ג) נשאל על כך, והשיב שאין כל ספק שהאלמנה זכתה במחצית העיזבון כמנהג המקום שבו היא נישאה. לביסוס דבריו הוא הביא את דעת הראב"ד (פרק ד' מהלכות שותפים) שבאמצעות הקנאה ניתן לשעבד ולהקנות גם רווחים עתידיים של שותפות, ולדעת המהר"ם (במרדכי ב"ק קט"ז) והמהרי"ק מועיל גם שלא בדרך של הקנאה משום דבההוא הנאה גמרו ומקנו אהדדי גם בדבר שלא בא לעולם. גם לשיטת הרמב"ן ולפיה לא ניתן להקנות רווחי שותפות עתידית של השותפים זה לזה, מכל מקום ניתן לעשות זאת באמצעות התחייבות, והובאו לשם כך כראיה דברי התוספות בכתובות דף נ"ה.
בהמשך התשובה הוסיף המהריב"ל וכתב שכאשר קיימת הסכמה של כל בני העיר למנהג או לתקנה ממונית מסוימת, הרי שהדבר יחייב את כולם גם בנוגע לממון עתידי שלא בא לעולם, וכן כתב גם המהרי"ק בדעת הרמב"ם וזהו תיקון הרבים וכוח הרבים בענייני הממון. לאחר מכן הובאו דברי הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות אישות בנוגע למנהג המדינה בדין הכתובה והנדוניה הנ"ל.
המהריב"ל סיים את תשובתו בדברים הבאים:
"ומכל זה יראה דבר ברור, ואפילו היה המנהג הזה בארצותינו, היה מבטל ההלכה. כל שכן בהיותם באותה המלכות נוהגים מאותו המנהג והמנהג הוא פשוט וקיים בכל המדינה והבעל מת באותה המלכות אשר שם חוק ומשפט המנהג ההוא, ואחר כך באה האלמנה והיורשים לטורקיה לחסות תחת כנפי השכינה, מילתא דפשיטא הוא, דלא מיבעיא דאם תפסה האלמנה במחצית הנכסים דאין מוציאין מידה, אלא אפילו היו כל הנכסים ברשות היורשים מוציאין מידם ונותנים לאלמנה חלקה המגיע לה לפי חוק והמנהג מהמלכות ההוא. וכבר בא מעשה לידי כיוצא בזה פעמים רבות בסלוניקי וכן דנתי, ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי שום חולק בדבר זה, ותו לא מידי (=ואין להוסיף עוד דבר)".
בשו"ת "אבקת רוכל" (לרבי יוסף קארו בעל ה"בית יוסף") תשובה פ', נדפסה בנושא זה תשובה ארוכה מאוד של רבי יוסף מטראני, המבי"ט.
המבי"ט פתח את תשובתו בדברי הגמרא בקידושין דף ט' בדין דברים הנקנים באמירה בפסיקת הנדוניות משום דבההיא הנאה גמרו ומקנו אהדדי. המבי"ט התייחס לבעיה שקיימת כאן מאחר וההלכה הזו אמורה דווקא כשהם עמדו וקידשו קידושין כדמו"י מתוך הפסיקה וההתחייבויות ההדדיות -
"והכא (=בנישואים קתוליים) ליכא קידושין כלל, דקידושין פסולים הם, ומה שהכומר נותן להם טבעת ואפילו כשיש עדים כשרים – וכמו שכתב הריב"ש (בתשובה ו'), אפילו הכי, כיון דלדידהו הוו קידושין והוי לגרמייהו אשת איש ועונשין הבא עליה, הא איכא הנאה דמהני אהדדי בנימוסיהם וגמרי ומקנו. והכי נמי אנוסים אלו מהני להו דהוי אשתו, ואינה יכולה לצאת ממנו ואפילו רוצים מאחר ואין לנימוסי הנוצרים גירושין (= כידוע, בנישואים קתוליים לא קיימת אפשרות של גירושין) אם כן כשמתנים תנאי ממון בשעת הנישואין גמרי ומקנו בההיא הנאה דקא מתהני, ואפילו כשזכו ובאו לחסות תחת כנפי השכונה דיינינן להו לענין לענין ממון כהני תנאי דאתנו אהדדי בשעת נישואיהן".
לצורך קביעה זו שיש ללכת אחר מנהג המדינה של מקום הנישואין הביא המבי"ט בתשובתו גם את דברי הרמב"ם בדין קנין סיטומתא – דרך הסוחרים (בבא מציעא דף ע"ד) שהוא תופס כפי מנהג המדינה, בפרט כאשר הצדדים ערכו את הסכמי הממון שלהם קודם נישואיהם אצל הערכאות הנוצריות הדתיות או האזרחיות ולפיכך גם יש לראות בהם כשטרי מתנה העשויים בערכאות של גויים שהם כשרים ובעלי תוקף (ראה גיטין דף י'). הוסיף המבי"ט שאפילו לדעת הרמב"ם (הלכות מלוה פרק כ"ז) שפוסל שטרי מתנה שנעשו בערכאות נראה שיש להכשיר כאן, מאחר שתנאי הנישואין שנעשים בפניהם הם גלויים ומפורסמים לכל, ובנוסף מאחר וזהו מנהג קבוע הרי זה כדינא דמלכותא דינא, עי"ש שהאריך.
מנגד, רבי יוסף קארו, (בתשובה הבאה שבשו"ת "אבקת רוכל" – תשובה פ"א), האריך לסתור את דברי המבי"ט. לדבריו, יסוד הדין של דברים הנקנים האמירה אמור אך ורק בקידושין כשרים כדמו"י ולא במקום שהקידושין אינם תופסים, שאז האשה אצלו אינה אלא כפילגש.
כלשונו של רבי יוסף קארו –
"וכל מה שהאריך להביא מההיא דסיטומתא, וממקום שיש מנהג ידוע, אינו ענין לנידון דידן, דמה ענין מנהגי ממון דקנו ואפילו בישראל, לתנאי קידושין ונישואין במקום שאין קידושין ונישואין כלל – דפשיטא דלא קנו".
באשר לתוקפם של הסכמי ממון שנעשו לפי המשפט הנוצרי קודם לנישואין, כותב ה"בית יוסף" שאין להם כל תוקף, מכמה טעמים: האחד, משום שהמתנה אינה נקנית אלא בדרכי ההקנאות כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהלכות זכיה, וכאן הרי לא נעשה שום אחד מדרכי הקניינים. שנית, הנכסים הללו לא באו לעולם בשעת הנישואין, ולפי הדין לא ניתן להקנות נכסים עתידיים או נכסים שאינם ברשותו (רמב"ם פרק כ"ב מהל' מכירה), וראה שם באריכות דבריו.
יסוד המחלוקת שבין הבית יוסף וסייעת האחרונים הנ"ל תתבאר בדרך הבאה. המחלוקת נעוצה ביסודה של הלכה זו של "דברים הנקנים באמירה" – מהו בסיס כוחה לתת תוקף משפטי מחייב לכל ההתחייבויות הממוניות ("פסיקות הנדוניות") שהוסכמו בין הצדדים בשעת השידוכין כאשר הצדדים עמדו מתוך כך וערכו ביניהם קידושין: האם זוהי תקנת חכמים, ומשכך הדבר תופס אך ורק בנישואין כדמו"י, או שזוהי הלכה כללית בהלכות הקניינים, כדין "קנין סיטומתא" דהיינו קנין הנעשה לפי מנהג הסוחרים (דוגמאת לחיצת יד תוך אמירת "מזל וברכה" במסחר היהלומים אשר גומרת בכך את העסקה), וממילא הם תופסים גם בנישואין אזרחיים.
בנקודה זו ממש נחלקו בעל ה"נודע ביהודה" (חלק חו"מ מהדו"ק תשובה כ"ה-כ"ח), וחתנו הגאון מפוזנא, ראה שם באריכות.
ה"נודע ביהודה" סובר שזוהי תקנת חכמים משום שמעיקר הדין אין קנין ללא מעשה קנין גם אם ישנה גמירות דעת. מאידך, חתנו הגאון מפוזנא סובר שהואיל ומחמת הנאת החיתון הצדדים גומרים בדעתם להקנות, הרי שיש בכך "קנין" - שמהותו ועניינו הוא "גמירות דעת".
הגאון רבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל, (חבר בית הדין הגדול לשעבר), בספרו "עזר משפט" (סימן יא') כתב שכפי הנראה כבר נחלקו בדבר זה רבותינו הראשונים. בספר 'בית הבחירה' לרבנו המאירי (קידושין דף ט' עמוד ב') מבואר ש"דברים הנקנים באמירה – תקנת חכמים היא". אולם ב'ספר התרומות'(שער סד' אות ב') הובאה דעתו של הרמב"ן שקנין זה חל מהתורה.
בנוגע לחסרון של הקנאת דבר שלא בא לעולם, נפסק להלכה שיועיל המנהג לפעול הקנאה – ראה שו"ת רא"ש כלל י"ב אות ג', וכלל י"ג אות כ', שדעתו כדעת המהר"ם (בהגהות מרדכי, שבת תע"ב – תע"ג) שסובר שמועיל קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וראה ב"פתחי תשובה" לחו"מ (סימן ר"א סק"ב) שהאריך בזה והביא בשם ה"חתם סופר" (חו"מ תשובה ס"ו) שהכריע כן בפשיטות, והוסיף שם שגם באסמכתא מועיל קנין סיטומתא, וכ"כ ה'תוספות' ב"מ דף ס"ו. וראה עוד בהגהות רעק"א לחו"מ (סי' ס' סע' ב') שכתב – "והיכי שמנהג הסוחרים למחול או להקנות דבר שאינו קצוב, לכולי עלמא מהני כמו בסיטומתא, שו"ת רדב"ז קל"ו, שו"ת מהרש"ך ח"א ע"ה", עכ"ל. הרי רואים מכל הפוסקים הללו שגם במקום שלא יועיל קנין רגיל כמו בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאינו קצוב או באסמכתא, בכל זאת יועיל בהם מנהג המדינה שייחשב כקנין באופן המועיל.
בנקודה זו גם ה"בית יוסף" מודה שיש תוקף למנהג המדינה לפעול הקנאה גם בדבר שלא בא לעולם וכיו"ב. כאמור, יסוד המחלוקת היא האם יש להכיר כאן בקיומו של מנהג המדינה בנישואין אזרחיים בהתאם לנעשה בנישואין כדמו"י מדין "דברים הנקנים באמירה", או שבנישואין שנעשו כדמו"י קיימת תקנת חכמים מיוחדת ומסוימת לשם כך, ותקנה זו לא תוקנה בנישואין שאינם כדמו"י.
קיצורם של דברים: לדעת פוסקים רבים – המהריב"ל המהרשד"ם והמבי"ט, יש תוקף לזכויות ממוניות ואפילו לירושת האשה בעיזבון בעלה כאשר נישואיהם היו נישואין אזרחיים. כפי הנראה זו גם היתה הגישה המעשית הרווחת באותה תקופה כפי שהעיד על כך המהריב"ל, וזאת בניגוד לדעתו של ה"בית יוסף".
ו. מנהג המדינה כנגד דין תורה בירושה ובנישואין אזרחיים
כידוע, לפי דין תורה אשה הנשואה כדת משה וישראל איננה זכאית לרשת את בעלה. לפי ההלכה, הבעל הוא זה שזכאי לרשת את אשתו, ולא להיפך, ונחלקו הפוסקים האם הוא יורש מהתורה או מדברי סופרים.
וכאן המקום לשאול: לפי דברי הפוסקים הנ"ל נמצא שלאישה שנישאה בנישואין אזרחיים כפי מנהג מקומה תעמוד הזכות לרשת את מחצית מנכסי בעלה, בעוד שבנישואין לפי דין תורה זכות שכזו אינה עומדת לה; האמנם? הייתכן?
לצורך בירור השאלה יש להעמיק ולעמוד על רובד נוסף בנושא הזה.
בדיני הירושה קיימת תמימות דעים בכל הפוסקים ולפיה למנהגי המדינה או לתקנות הציבור הנוגדים את דין התורה – לא יהיה כל תוקף! משום כך כתב הרשב"א (בתשובותיו חלק ו' תשובה רנ"ד) בעניין אשה שמתה ובעלה ירש אותה לפי דין תורה, ואבי האשה תובע את חתנו מאחר ולפי חוקות הגויים האב קודם בירושת בתו לבעלה – "והכול יודעים שהם הולכים בדיני הגויים", כלומר, מנהג המדינה של הערכאות הוא ידוע ומפורסם לכול, ופסק שם הרשב"א שחלילה מלנהוג כמשפט הגויים כנגד דין תורה ואין בזה כלל דינא דמלכותא.
גם בשו"ת מהרי"ק שורש ח' נשאל באחד שרוצה להפקיע ירושת בן בכור באומרו "כי מנהג מבטל הלכה וכי נהגו בארץ ההיא להשוות הבכור והפשוט וחלק כחלק יטולו (וזאת בניגוד לדין תורה שלפיו בכור נוטל פי שנים). והשיב שם המהרי"ק שהדבר פשוט שאין במנהג זה ממש – "אין ללכת אחריו כי אין עקירת מה שכתוב בתורה יותר מזה". הלכה זו נקבעה בדברי הרמ"א ב'חושן משפט' (סי' רפ"א סע' ד'). גם הרדב"ז (ח"א תשובה תקמ"ה) כתב שבירושת הבת אין הולכין אחר מנהג המדינה להשוות בנות לבנים, מאחר ומדין תורה בת לא יורשת במקום שיש בן, וכ"כ בשו"ת משפט צדק (מהר"ם מלמד) ח"א תשובה כ"א, בשו"ת משפטי שמואל תשובה ק"ג, שו"ת דברי ריבות (אדריבי) תשובה קע"ד והמהרי"ט חו"מ תשובה ו'. כל הפוסקים כולם, ללא חולק, כתבו באופן הנחרץ והברור ביותר שבכל עניני ירושות אין לילך אחר המנהג.
יתירה מכך. המבי"ט בתשובה (חלק ב' קכ"ח) כתב שאפילו בית דין אינם יכולים לתקן בענין הירושה תקנות שיש בהם כדי לשנות מדין תורה, וכן כתב גם המהרשד"ם (חו"מ תשובה ד"ש)-
"פשיטא מנהג כזה שהוא נגד התורה ממש – אין בו ממש, ואיך יעלה על הדעת שיקבעו חכמים לקבוע מנהג כזה, וזה אינו נקרא מנהג ותיקין אלא מנהג רשעים ואין לילך אחריו".
אשר על כן תישאל בודאי השאלה המתבקשת, הכיצד המהרשד"ם והמבי"ט עצמם זיכו לאלמנות האנוסים לרשת את מחצית מנכסי בעליהן לפי מנהג המדינה, כנגד דין תורה הקובע שלאישה אין כל זכות ירושה בנכסי בעלה??
נראה שהתשובה לכך תתבהר בדרך הבאה.
יש לערוך הבחנה ברורה וחדה בין ירושה שנובעת מכוח אישות – קרי התחייבויות ממוניות של הצדדים בעת הנישואין, ונעשית לפי מנהג המקום, לבין דין הירושה אשר נובע מכוח קירבת משפחה.
ירושה שנובעת מכוח נישואין תוקפה מכוח התחייבות אישית של הבעל כלפי אשתו, או להיפך, של האשה כלפי בעלה. ההתחייבות הזו נקבעת בהתאם למנהג המדינה אשר מגדיר את כוונת המתחייב שזו אכן היתה כוונתו והתחייבותו בעת הנישואין – וכפי שכתב הרמב"ם: "ובדברים הללו מנהג המדינה הוא עיקר גדול".
הדבר שונה בתכלית בדין הירושה הרגיל שהלכותיו הברורות נקבעו במשפט העברי כמעמד מועדף של "חוקת משפט", ולא ניתן לשנותם כמלוא הנימה. ראה בדברי הרמב"ם (פרק ו' מהלכות נחלות הלכה א') – "אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אע"פ שזה ממון (=כלומר למרות שבתנאי שבממון בכל התורה אדם יכול להתנות ולעקור מה שכתוב בתורה, מחדש כאן הרמב"ם שדין הירושה שונה) לפי שנאמר בפרשת נחלות ו"היתה לבני ישראל לחוקת משפט", לומר, שחוקה זו לא נשתנה ואין התנאי מועיל בה". וראה גם בפרק י"ב מהלכות אישות הלכה ט'.
אשר על כן, כאשר מדובר בשינוי מהלכות הירושה עצמם – לקבוע מכוח מנהג המדינה או מכוח תקנה ציבורית שהסבא יירש את נכדתו במקום אביה (כנידון שברשב"א) או שבכור יירש כפשוט (כנידון שבמהרי"ק) – הדבר בטל מעיקרו. שינוי מהותי שכזה בדיני הירושה יחשב לעקירת התורה, ול"מנהג רשעים שאין ללכת אחריו".
אולם כאשר הנידון איננו אלא התחייבויות ממוניות שבהן הבעל מתחייב לאשתו מכוח הנישואין, ובכללן – להוריש את מחצית מנכסיו לאשתו – הדבר אפשרי, כפי שכתבו גדולי הפוסקים בעניינם של האנוסים.
למה הדבר דומה? – לכתיבת צוואה שבאמצעותה רשאי המוריש "להוריש" את נכסיו כפי שיחפוץ ואף "לנשל" בדרך זו את יורשיו שמדין תורה. זאת מפני שצוואה היא הקנאת מתנה מחיים – מ"עכשיו ושעה אחת קודם מיתתי" (דהיינו הקנאת הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה), (ראה חו"מ סימן רנ"ז סעיף ז' וברמ"א שם). זהו גם הבסיס לזכויות הירושה של אשה כשהיא נישאה אזרחית, לדעת רוב הפוסקים הנ"ל. אין כאן שינוי או קביעה של הלכות ירושה אחרים מדין תורה, אלא התחייבויות ממוניות פרטיות של הבעל כתוצאה מהנישואין הללו.
הבחנה דומה לזו מוצאים אנו בדברי ה"חתם סופר" (חלק חו"מ תשובה קמ"ב) בהסבר דברי הריב"ש (בתשובה נ"ב, הביאה הרמ"א בחו"מ סימן רמ"ח סעיף א') שפסק שצוואה שנעשתה כמנהג המקום במקום שהיהודים מתנהגים כמנהגי הגויים (ב'מיורקה'), שלא כדין תורה, יש להכשירה. הרבה מהאחרונים תמהו וחלקו על דבריו (ראה שו"ת תשב"ץ ח"א ס"א, "קצות החושן" חו"מ רמ"ח סק"ג, מהרי"ט חו"מ ו', וראה גם בדברי הסמ"ע חו"מ סימן שס"ט סק"כ). ה"חתם סופר" בתשובתו ביאר, שבתשובת הריב"ש מדובר רק ביחס למשמעות הלשונית של הצוואה. אמנם לפי המשמעות ההלכתית של נוסח הצוואה הדבר מתפרש בלשון ירושה ולא בלשון מתנה (דבר שמשליך ישירות לדין "ירושה אין לה הפסק", חו"מ סימן רמ"ח), אולם מאחר והמצווה גדל על התנהגות משפטי הגויים ולפיהם לשון הצוואה הזו מתפרש כלשון של מתנה, הרי שיש ללכת אחר כוונתו ולא אחר הפרשנות ההלכתית של נוסח הצוואה, עיי"ש.
כלומר, כל עוד שלא מדובר בקביעת מנהגי ירושה שונים מדין תורה, אלא בפרשנות כוונת ההקנאה של עורך הצוואה, אין לראות בכך עקירת דבר מהתורה. וראה עוד בספר "אבן האזל" בביאור דברי הראב"ד בפרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה י' בענין שנים שערבו לאחד, שלדעת הרמב"ם רשאי המלוה להיפרע את כל החוב מאחד מהם, והראב"ד חלק וכתב שבדין זה "הולכין אחר המנהג ולמדין מן הגויים לישראל". ביאר שם ב"אבן האזל" שדבריו של הראב"ד אינם עומדים בסתירה לדברי הרשב"א בתשובתו, מאחר ומדובר בהתחייבות והשתעבדות, והערב משתעבד על דעת המנהג. כלומר, מדובר באומדן דעתו של המתחייב ולא בקבלת דיני הגויים. וראה עוד ב"כנסת הגדולה" (חו"מ סי' ר"א הגב"י ק"ד) שבמנהגי ממון למדים ממנהג הגויים כל שהמנהג פשוט, ובמקורות שצוינו שם.
ז. התייחסות נוספת לדברי המהרשד"ם
בפולמוס הידוע של כבוד חברי בית הדין הגדול – הגר"א שרמן שליט"א והגר"ש דיכובסקי שליט"א – במספר פסקי דין ובמאמרים שפורסמו בקובץ "תחומין" כרכים י"ח וי"ט, בנוגע להלכת השיתוף וחוק יחסי ממון לאור ההלכה, קיימת התייחסות לדבריו של המהרשד"ם הללו בנוגע ליהודים האנוסים. ברם, נראה כי ההבחנה הברורה הזו בין שני סוגי הירושות, נתעלמה מן העין בפולמוס החשוב והעקרוני הזה.
הרב שרמן במאמרו (קובץ "תחומין" כרך י"ח, עמוד 39) שלל לחלוטין את תוקפם המחייב של חוקים ופסיקות אזרחיות כמו הלכת השיתוף וחוק יחסי ממון, לאור ההלכה. לדעתו, המשפט העברי כלל אינו מכיר בהם.
בפתח מאמרו הביא הרב שרמן את תשובת הרשב"א הנזכרת (ח"ו רנ"ד) שבה כתב הרשב"א שחלילה מלנהוג כמשפט הגויים כנגד דין תורה ושאין כאן דינא דמלכותא מאחר ולא מדובר בדבר שיש למלך או למדינה תועלת מכך. מסקנתו מכך היא –
"בתשובה זו קבע הרשב"א ברורות, שהכללים "דינא דמלכותא" ו"מנהג מבטל הלכה" בעניינים של ממון אינם נאמרים בכל מצב ובאופן גורף. ולכן, כאשר איש ואישה נישאים במקום שיש חוקים ודינים של גויים, אין אומרים שדעתם להינשא על פי אותם חוקים, וכאילו שהתנו במפורש שהם נושאים על דעת שזכויותיהם הממוניות תיקבענה על פי חוקים אלו… לישראל יש מערכת של חוקי התורה, אשר לה הם כפופים, והם המעצבים את אורחות חייהם".
בהמשך דבריו הביא הרב שרמן גם את דברי הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות אישות בנוגע למנהג המדינה בחיובים הממונים של הנישואין ואת דברי המהרשד"ם בענין האנוסים שפסק זכות ירושה לאשה, וכתב על כך –
"לכאורה, כשם שלענין מחצית הנכסים ביד האלמנה, כך גם לגבי הילכת השיתוף – על דעת כן נישאו. אולם מהרשד"ם, בהמשך דבריו באותה תשובה, דוחה את קביעתו שהאלמנה תזכה ברכוש בעלה מנהג המקום וכותב: "אך מכל מקום אומר לי ליבי שיש מקום לחלוק ולתת טעם לדבריו (=הכוונה לדעה שפקפקה על זכות הירושה שלה), אחר שעינינו הרואות כמה דקדק הרמב"ם ז"ל בלשונו וכתב "והוא שיהיה המנהג פשוט בכל המדינה", כנזכר לעיל – משמע בכל היכא דאיכא לפקפק פקפוק קטן אי זה שיהיה, אין לילך אחר המנהג, והטעם לכך הוא משום שיש לנו לעשות כל מאמצי כוחנו לקרב את הדברים אל דין תורה, וכל שאתה בא לעקור דין תורה ממקומו עליך להביא ראיה… אבל עדיין כוחה גדול מטעם התנאי שהתנו ביניהם בפירוש כנזכר מהשאלה".
כלומר, הסיבה היחידה שמוצא המהרשד"ם להשאיר בידי האלמנה את מחצית רכושו של בעלה הוא "מטעם התנאי שהתנו ביניהם בפירוש כנזכר בשאלה". (=הכוונה להסכם הממון שכרתו ביניהם האנוסים סמוך לנישואיהם כפי שהוזכר שם, א"י).
ברצוננו להעיר על דבריו שתי הערות. האחת, לדעתנו יש לערוך הבחנה ברורה בין דברי הרשב"א לדברי המהרשד"ם. דברי הרשב"א מתייחסים לשינוי בהלכות הירושה עצמם, דהיינו קביעת מנהג לפיו הסבא יירש את נכדתו במקום אביה, דבר הנחשב לעקירת התורה. זאת בשונה מדברי המהרשד"ם העוסקים בהתחייבויות אישיות מכוח הנישואין.
ההערה השניה נוגעת לקביעתו של הרב שרמן שכתב שהסיבה היחידה שמכוחה המהרשד"ם פסק להשאיר את הירושה בידי האלמנה היה "מכוח התנאי שהתנו ביניהם", כלומר מכוח ההתחייבות המפורשת שנכתבה ביניהם קודם לנישואין כמפורט בנוסח השאלה שם. עם כל הכבוד, קביעה זו איננה נראית כנכונה, כפי שניתן להיווכח בעליל מתשובת המהרשד"ם עצמו, ואפרט.
המהרשד"ם בתשובה הנ"ל הביא את דברי הרשב"א בתשובתו (בחלק ו' תשובה רנ"ד), "דסתמו כפירושו במקום שנהגו ודברים אלו נקראים לשון הדיוט" (ב"מ דף ק"ד). כלומר גם כשהבעל לא התחייב במפורש בשטר, אנו אומדים את דעתו שהוא נשא והתחייב על דעת המנהג. את דברי הרשב"א הללו הביא המהרשד"ם כהמשך לדברי הרמב"ם שכתב "שכל הנושא אשה סתם כותב ונוהג כמנהג המדינה", כלומר, בין אם הבעל כתב ובין אם לאו – מכל מקום אומרים אנו שגם הנושא בסתם על דעת מנהג המדינה הוא נושא.
ממקורות אלו, עליהם התבסס המהרשד"ם נראה בעליל שלדעתו מנהג המדינה כוחו יפה לחייב גם כאשר הנישואין היו בסתמא, דהיינו מבלי שבני הזוג כרתו ביניהם הסכם ממון לפני הנישואין.
אשר על כן, מה שהוצרך המהרשד"ם בהמשך דבריו לחזק את דבריו ב"תנאי שהם התנו ביניהם", דהיינו בהסכם הממון אותו ערכו האנוסים, הוא משום שהמהרשד"ם הסתפק בנקודה המסוימת הזו – האם מנהג ירושת האשה אכן היה מנהג שפשט בכל המדינה או רק ברובה. כאמור, מדברי הרמב"ם מבואר שרק כאשר המנהג פשט בכל המדינה רק אז ניתן לומר שההתחייבות בשעת הנישואין נעשתה על דעת כן.
חיזוק לכך ניתן לראות גם מהמשך דבריו של המהרשד"ם בתשובתו (בד"ה אלא) שכתב – "כבר זכתה שם האשה בחצי הנכסים מצד המנהג ונימוס המלכות וגם מכוח התנאי שהתנו ביניהם. כי לא יעלה על הדעת לבטל הזכות שזכתה שם כבר". הרי ששני הטעמים הללו – מנהג המדינה, והסכם הממון – עומדים כאן לזכותה של האלמנה. כמובן, כל טעם עומד בפני בעצמו.
עם זאת, מעניין לציין שדווקא בנקודה הזו, בפרשנות דברי המהרשד"ם, קיימת תמימות דעים בין הרב דיכובסקי והרב שרמן. במאמר אחר (פורסם ב"קובץ תורה שבעל פה" כרך ל"ב, העוסק בין השאר בחיוב מזונות בנישואין אזרחיים), נתלה הרב דיכובסקי גם הוא באותו המשפט שבמהרשד"ם שכביכול רק בגלל ההתחייבות שבשטר זכתה האלמנה בירושה. הרב דיכובסקי כותב במאמרו, שלדעתו אין ללמוד מכך לחייב במזונות בנישואין אזרחיים מאחר ואין בה התחייבות מפורשת למזונות, ושאין לחייב מכוח אומדנא או הסכמה מכללא.
כאמור לעיל, הפרשנות הזו בדברי המהרשד"ם איננה נראית, ועם כל הכבוד, חוששני שכב' הרבנים הגאונים לא דקו כל הצורך לראות את דברי המהרשד"ם בהקשרם הנכון.
למרות ההערות הללו, מסכים אני למסקנותיו של הרב שרמן במאמרו בנוגע להלכת השיתוף שיש לראות בה כדין ערכאות ואין לראותה כמנהג המדינה. במאמר נוסף בקובץ "תחומין" (כרך י"ט עמוד 209), חיזק הרב שרמן את עמדתו ביחס להלכת השיתוף תוך ציטוט דברי הנשיא ברק בתיק בבלי ששם הוא קבע ש'הילכת השיתוף הוא מכשיר שיש בו כדי ליצור צדק חברתי של שוויון ויש בכך הנחלת ערך חברתי צודק בציבור הישראלי'. כלומר, לא מדובר כאן במנהג מדינה שפשט מתוך הסכמה של הציבור אלא כהנחלת ערכים מצידו של הבג"ץ באמצעות פסיקה אזרחית. אכן, בהתאם לכללים שקבע המהרשד"ם ב"מנהג המדינה", אני מצטרף לדעתו שאין לראות בהלכת השיתוף כמנהג המדינה. עם זאת עלי לציין שלדעתי הדבר שונה בתכלית ביחס לחוק יחסי ממון שנקבע בחקיקה ושנוהגים על פיו, ואתייחס לכך בהמשך הדברים.
ח. מנהג מבטל הלכה
למרות ההבחנה הברורה שהזכרנו לעיל, דומה שטרם עמדנו על עומקו ושורשו של "מנהג המדינה" כיוצר זכויות ממוניות לפי המשפט העברי.
נראה לי שגם דברי הרשב"א בתשובתו הנ"ל – אשר מעיון שטחי בדבריו עולה לכאורה שאין כוחו של המנהג יפה בדיני ירושה – לא הובנו כראוי וכהלכה. עלינו לחדור לעומקם של דברי הרשב"א הללו ולעמוד על יסודם ואמיתותם.
לשם כך יש לצטט את לשונו של הרשב"א בתשובתו (חלק ו' תשובה רנ"ד) –
"שאלה. מעשה היה בפירפינייאן, בראובן שהשיא את בתו לאה לשמעון, והכניס לו עמה סך ממון בנדוניא, וילדה לו בת, ואחר כך מתה לאה, ואחר זמן מתה גם הבת שילדה לו. עכשיו עמד ראובן ותבע בדיני הגויים שיחזיר לו אותו ממון הנדוניא שהכניס לו עם לאה בתו. ואף על פי שהבעל יורש את אשתו והאב את בתו בדיני ישראל (=כלומר, משני צדדים הבעל צריך לזכות בירושת הנדוניא, גם מפני שהבעל יורש את אשתו וגם מפני שהבת שנולדה יורשת את אימה והבעל שהוא אביה יורש אותה במותה, ולא הסבא, ראובן), טוען ראובן ואומר שאין לחוש לירושת הבעל, כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני הגויים, והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן, וכמו שאמרו (כתובות ס"ז) גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שאסמכתין עליהם (=סומכים דעתם לגביית הנדוניא) ואף על פי שאין כתובה נגבית מן המטלטלין (=מדין התלמוד, כתובות נ"א). ועל ירושת האב בנכסי הבת, טוען שהמלך חקק בנימוסיו שכל שימות הוולד תוך זמן ידוע שיהא מה שיש לו מצד האם ליורשי האם, ודינא דמלכותא דינא".
עד כאן לשון השאלה.
מבואר שישנם כאן שני נידונים – האחד, שלילת זכותו של הבעל לרשת את אשתו. למרות שמדין תורה בעל יורש את אשתו והוא קודם בירושתה לאביה, טוען אבי האשה (ראובן) שהוא קודם לחתנו מכוח מנהג המדינה – מנהג הגויים שלפיו האב קודם לבעל בירושה.
הנידון השני – שראובן, אבי האשה, טוען שהוא יורש את נכדתו(שירשה את אימה) מכוח דינא דמלכותא ולפיכך במות הנכדה, הוא – הסבא יורש אותה ולא אביה. כלומר שני נושאי דיון לפנינו – "מנהג המדינה", ו"דינא דמלכותא".
והשיב הרשב"א –
"תשובה. כל דבר שבממון תנאו קיים (כתובות נ"ו,א') ובאמת אמרו שמתנים בכענין זה וכדאמרינן בירושלמי (כתובות פ"ט ה"א) הני דכתבין אין מיתת בלא בנים תיהדר מוהרא לבי נשא, תנאי ממון וקיים, (=אלו שכותבין שלאחר מות האשה בלא בנים תחזור לאביה ולא יירשנה בעלה כפי הדין, דבריהם קיימים והבעל לא יירש). ומוסיף אני על זה שבכל מקום שנהגו להתנות ולעשות תנאי כזה, אפילו הנושאים שם סתם גובין מהם אם מתה בלא בנים, שכל הנושא סתם על דעת הנוהג שם בישראל נושא, וזהו שקראוהו בפרק המקבל (ב"מ ק"ד א') דורשין לשון הדיוט (=כלומר מכוח המנהג, גם באם הדבר לא נכתב הרי זה כמי שנכתב).
כלומר, הרשב"א סובר שמעיקר הדין יש בכוחו של המנהג, למרות שהוא מנהג הגויים, להפקיע את זכות הירושה של הבעל, ולפיכך ראובן – חותנו הוא זה שיירש את בתו.
עם זאת הרשב"א המשיך וכתב –
ומכל מקום לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים, באמת נראה לי שאסור, לפי שהוא מחקה (=מלשון חוק, כלומר שהוא מחזק את חוקם – חידושי הגהות, טור חו"מ סימן כ"ו) את הגויים, וזה שהזהירה תורה (ספר שמות כ"א, א', גיטין דף פ"ח, ב') "לפניהם" ולא לפני גויים. ואף על פי ששניהם רוצים בכך, והוא דבר שבממון, שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו (=עם ה') על רצונם שייקרו את חוקות הגויים ודיניהם. ולא עוד אלא אפילו לעמוד לפניהם לדון אפילו בדבר שדיניהם כדין ישראל (ראה גיטין גם). על כן אנו פה תמהים מקום המשפט שבעירכם – מקום תורה ויתרון דעת! איך נתנו יד לכלל דבריהם אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו, ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו"?
כלומר הרשב"א קורא תיגר ואף תמה על אנשי אותו מקום, שהיו אנשי תורה, הכיצד הם קיבלו את מנהג המדינה הנכרי בנושא ירושת הבעל כמנהג מקובל שיש לנהוג על פיו? הכיצד אנשי תורה "ויתרון דעת" מקבלים על עצמם את מנהג המדינה – שתופס אמנם ככל תנאי שבממון – אך הם נותנים בכך יד לחיזוק חוקות הגויים, במקום ללכת אחר תורה שלמה שלנו ?!
לאחר מכן המשיך הרשב"א ודחה את הראיה מדברי הגמרא בכתובות ס"ז בענין גמלי דערביא, משום ששם מדובר בתקנה טובה אשר הנהיגו חכמי התלמוד לגבות את הכתובה והנדוניה גם ממטלטלין ולא רק ממקרקעין כעיקר הדין שבמשנה – "אבל ללמוד מזה לילך בדברי הגויים, ומשפטיהם חס וחלילה לעם קדוש לנהוג ככה, וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה, מפיל חומות התורה ועוקר שורש וענף, והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש", כלשונו.
זהו החלק הראשון בתשובתו של הרשב"א, אשר עוסק ב"מנהג המדינה" שלפיו האב קודם לבעל בירושת בתו, ולמרות שהמנהג תופס ומבטל הלכה, ככל תנאי שבממון שתנאו קיים, מכל מקום יש לאסור מלהמשיך ולקבל להבא את המנהג הזה במקום לנהוג כפי דין תורה.
באשר לחלק השני, ביחס לדינא דמלכותא בנוגע לירושת הנכדה – האם יש לקבל את דין המלכות לפיו הסבא קודם לאב כאשר מדובר בירושת האם, כותב הרשב"א -
"ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא, טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב, וחס ליה (=חלילה לו מלעשות כן) דאפילו גזלה ישיב (=גם באם כוונתו להחזיר), רשע מיקרי (=נקרא) כדאיתא בפרק הכונס (ב"ק דף ס'). ואם נאמר כן, בטלה ירושת בנו הבכור וכל הנחלות, ותירש הבת גם הבנים, ובכלל עיקר כל דיני התורה השלמה! ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי (=המשנה והתלמוד), ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים. חלילה, לא תהיה כזאת בישראל ח"ו, שמא התורה תחגור עליהם שק".
לאחר מכן המשיך הרשב"א בתשובתו ודן בגדר "דינא דמלכותא" והוכיח ממקומות רבים בתלמוד שאין הדבר אמור אלא בחוקי המלכות שאותם המלך מחוקק לצורך המלכות ויש לו או לממלכה תועלת ישירה מהם, ולא בחוקי משפט שבאים להסדיר עניינים שבין אדם לחבירו שאין לו תועלת והנאה ישירה מהם.
בסיכום הדברים, מדברי הרשב"א הללו קיימת ראיה מפורשת להבחנתנו הנ"ל. במה שנוגע לירושת הבעל באשתו – מנהג המדינה תופס ומחייב מעיקר הדין והרי זה ככל תנאי שבממון. לפיכך, ראובן – חמיו, יירש את בתו ולא בעלה. המנהג תופס ואין הבעל זכאי לרשת את אשתו, זאת חרף העובדה שאסור היה לאנשי המקום לקבל עליהם את מנהג המקום הנכרי כמנהג קבוע בירושת הבעל.
אולם, במה שנוגע לדיני ירושת קרובים – כמו בירושת האב את בתו, מאחר ומדין תורה אב יורש את בתו, אלא שלפי דינא דמלכותא הסבא הוא היורש, בנושא זה כותב הרשב"א שזהו דין גזילה ואין כאן כלל דינא דמלכותא. נמצא אפוא שראובן זכאי לירש את בתו רק מכוח מנהג המדינה ולא מכוח ירושת נכדתו שהוא מדינא דמלכותא.
הרי מבואר כדברינו. זכות ירושת הבעל בנכסי אשתו, מאחר ויצירתה ונסיבותיה באות מכח הנישואין – הרי שיש לראות בהיבטים הממוניים שביניהם, גם ביחס לזכות הירושה כדבר הסכמי, כתנאי שבממון, ומנהג המדינה תופס בו. זאת בשונה מירושת קרובים שבאים מכוח קירבת משפחה ביולוגית ולא מכוח נישואין.
כאן עלי לציין שבשו"ת הרשב"א שיצא לאור מחדש ע"י "מכון ירושלים", בהערות המהדיר העיר הוא שם כדברינו בביאור שני החלקים שבדברי הרשב"א, ובהבחנה הקיימת בין שני הנושאים הללו – מנהג המדינה ודינא דמלכותא. וראה גם בשו"ת 'ציץ אליעזר' (סימן נב' אות ג') כדברינו.
לאור הדברים הללו, ניתן ליישב את קושיית האחרונים שהתקשו בדברי תשובת הריב"ש (נ"ב) שהוזכרה לעיל. הריב"ש בתשובתו לא עסק בירושת קרובים, אלא בצוואה שנעשית על פי מנהג ערכאות הגויים, שלפי חוקיהם יש לראות בכך כמתנה ואין בכך עקירת דין תורה בירושה. נראה שגם לביקורת שהטיח הרשב"א באותה קהילת – "אנשי תורה ויתרון דעת", לא תהיה הצדקה ביחס לקהילת בני "מיורקה" עליהם דיבר הריב"ש בתשובתו, מאחר שמדובר באנשים ש"כל מעשיהם והנהגותיהם כמנהגי הגויים", כלשונו שם (וראה בסמ"ע סימן שס"ט סק"כ, ולפי הנ"ל צ"ע).
כאן המקום להעיר עוד. בהתאם לדברי הרמב"ם שהזכרנו לעיל בפרק ו' מהלכות נחלות הלכה א', לא מועיל כל תנאי שבממון בענייני ירושה, גם לא בירושת הבעל באשתו. כאמור, לדעת הרמב"ם בדיני ירושה נאמר "חוקת משפט" ולכן לדעתו לא יועילו בהם כל תנאי הממון, וכ"כ הרמב"ם בהלכות אישות בפרק י"ב הלכה ט' עיי"ש. אם כן גם מנהג המדינה – שדינו כתנאי שבממון – לא יתפוס כאן לפי דעתו של הרמב"ם, והוא יחלוק בכך על דברי הרשב"א. ומצאתי שאכן העיר בכך גם הגאון רבי עקיבא איגר בספר תשובותיו, תניינא סימן פ"ג, עי"ש.
ט. איסור הליכה בחוקות הגויים במנהג המדינה
לאור האמור בדברי הרשב"א, נמצא אפוא שקיים איסור בקבלת המנהג – "לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים". על אף שהמנהג תופס, אך "הסומך על משענת קנה הרצוץ הזה מפיל חומות התורה ועוקר שורש וענף והתורה מידו תבקש", כלשונו.
אשר על כן חוזרת ומתבקשת השאלה – הכיצד זיכו כל גדולי הפוסקים – המהריב"ל, המהרשד"ם והמבי"ט – את אלמנות האנוסים בירושת בעליהן על סמך מנהג הנוצרים בניגוד לדין תורה? יתירה מזו, המהריב"ל בסוף תשובתו כתב שכך הוא דן פעמים רבות בסלוניקי "ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי שום חולק בדבר זה"!
נראה ששתי תשובות בדבר.
האחת. יש לערוך הבחנה ברורה בין הדברים. אצל האנוסים בספרד המציאות היתה קשה ושונה. הם הוכרחו לערוך נישואין לפי חוקי הנוצרים. לא היתה להם כל ברירה אחרת, ומשכך הם נאלצו להשתית את יחסי הממון שלהם בהתאם למנהג המדינה הנוצרי. במציאות שכזו אין הצדקה לקריאת התיגר של הרשב"א נגד קבלת מנהג הגויים והרס חומות התורה שבעקבותיו. לא מדובר בקבלת מנהג המדינה מתוך רצון אלא מתוך כפיה ואונס, מפחד האינקוויזיציה, שלוחיה ומלשיניה. לפיכך, המציאות הזו היתה עובדה מוגמרת וקיימת. האנוסים נישאו בהתאם למנהג המדינה שבספרד ובפורטוגל, ועל פיו קמו לאשה זכויות ממוניות למזונות ולירושה, ובודאי שכך יש לפסוק על פי דין תורה לזכותה – ללא פקפוק. הדבר שונה מקבלת מנהג המדינה הנכרי מתוך רצון ובחירה חופשית כפי שמדובר בדברי הרשב"א בתשובותיו.
ראיה לכך ניתן למצוא בתשובת המהרשד"ם הנזכרת, שבתוך דבריו הוא כותב –
"אלא שנראה לענ"ד שכל אלו הפקפוקים הבל המה ואין בהם ממש, אחר שהבעל נפטר במקום שנשא אותה ובמקום שהתנה התנאי הנזכר, דבשלמא אם אחר שנישאו היו באים הבעל ואשתו לטורקיה והיו עושים נישואין כדת משה וישראל היינו יכולים לומר שכל מה שנעשה מקודם לכן בטל והימים הראשונים יפלו דאין לה אלא מנה ק"ק, ומה שחידש לה בנישואין השניים שנעשו כדת אבל עכשיו שנפטר הבעל במקום הנישואין הראשונים כבר זכתה שם האשה בחצי הנכסים מצד מנהג ונימוס המלכות וגם מכוח התנאי שהתנו ביניהם כי לא יעלה על הדעת לבטל עתה הזכות שזכתה שם כבר."
אשר על כן ברור הדבר שדברי הרשב"א בנוגע לאיסור חיזוק המנהג הנכרי נוגעים לביטול המנהג מכאן ולהבא, כלומר לאסור על יהודי המקום מלהמשיך ולנהוג על פיו כמנהג מקובל ופשוט. אבל בודאי שלא יעלה על הדעת לבטל למפרע את הזכויות שכבר זכתה בהן האשה.
התשובה השניה לשאלה זו נעוצה בכלל הידוע – "מנהג מבטל הלכה אמרינן, מנהג עוקר הלכה לא אמרינן". כוחו של המנהג לבטל הלכה ברורה בענייני ממון כשהם התנו מתחילה על כך הוא רק כשהמנהג איננו עוקר לגמרי את דין התורה. כלומר, כשקיימת אפשרות לקיים את הדין באופן אחר מהמקרה המסוים שבו נהגו כנגד הדין. אך במקרה שהמנהג עוקר לגמרי דין תורה ואין כל אפשרות לקיים את הדין הזה בכל אופן שהוא – במצב שכזה אין תוקף למנהג.
נבאר. המהרי"ק בשורש ח' נשאל בעניין המנהג להשוות בן בכור לבן פשוט (=בן רגיל) – האם אמרינן כאן מנהג מבטל הלכה – וכתב ש"אין ללכת אחר המנהג הרע הזה שעוקר דין תורה ומבטל ירושת דין הבכור… פשיטא שאין עקירת מה שכתוב בתורה גדולה מזו". וכ"כ גם המהרשד"ם (חו"מ ש"ד) ועוד פוסקים בנוגע למנהג מדינה שלפיו הבת תירש כשאר הבנים – שאין למנהג שכזה שום תוקף מאחר והוא עוקר לגמרי את דין התורה. וראה עוד בשו"ת מהרח"ש (ח"ב תשובה י"ט), שו"ת רדב"ז (ח"א תקמ"ה) ועוד.
אולם כל זה אמור אך ורק כאשר על ידי המנהג נוצרת עקירה גמורה לדין התורה, אבל במקום שדין התורה לא נעקר לגמרי, בודאי שיש בכוחו של המנהג לבטל הלכה. כבר מצינו בדברי חז"ל (כתובות דף נ"ב עמוד ב') שתקנו כתובת בנין דיכרין שייתן אדם לבתו כבנו למרות שעוקרים בכך את דין הירושה מהבן, אך מאחר ודין הירושה לא נעקר לגמרי מאחר ותיקנו לתת לה מעט וגם צריך שהאב ישאיר 'מותר דינר' בכדי שיתקיים בו דין ירושה דאורייתא. וכן מצינו בדברי הירושלמי (כתובות פ"ט ה"א שהובא בתשובת הרשב"א הנ"ל) שאפשר להתנות בירושה שאם תמות האשה בלא בנים שתחזור הנדוניה לבית אביה מאחר ודין הירושה יכול להתקיים במידה ויהיו לאשה בנים. כיוצא בזה מצינו גם בתקנות אשכנז – תקנות שו"ם (שהביאו הרמ"א אבהע"ז בסוף סימן נ"ב) ובהם תיקנו קהילות אשכנז שאם תמות האשה בתוך שנה לנישואיה בלא זרע של קיימא שעל הבעל להחזיר את כל הנדוניה, ואין בכך עקירת דין ירושת הבעל מאחר ודין הירושה יכול להתקיים כאשר האשה השאירה זרע של קיימא.
כלל יסודי זה בדין מנהג המדינה מתבאר בדברי הרשב"ץ בתשובתו (ח"ב תשובה רצ"ב בתיקון ג' שם ד"ה בתקנה זו") שהביא את תקנת חז"ל בכתובת בנין דכרין וכן תקנות ר"ת ושו"ם הנ"ל, וכתב שם הרשב"ץ שתקנה זו מועילה משום שבתקנה זו תקנו רק להפקיע מקצת מירושת הבעל ולא כולה ולפיכך התקנה קיימת (ראה על כך בהרחבה בספרו של הדיין הרה"ג יוסף גולדברג שליט"א – "טובי העיר", פרק כ"ב סעיף ח' ובהערותיו שם, בהם נסתייעתי).
לאור זאת, קיים חילוק ברור בין דברי האחרונים – המהרשד"ם, המהריב"ל והמבי"ט – לבין דברי הרשב"א בתשובתו. מנהג המדינה ביחס לאנוסים קובע שהאלמנה תירש רק מחצית מירושת בעלה. את המחצית השניה יירשו יורשי הבעל כדין תורה. אין בכך עקירת דין תורה של ירושה באמצעות המנהג, מאחר ולא מדובר שהאלמנה תירש את כל הירושה, והדבר דומה לתקנות ר"ת ושו"ם כפי שנתבאר.
לעומת זאת בתשובת הרשב"א מדובר שמנהג המדינה בא לבטל לגמרי את ירושת הבעל, ושבמקומו יירש אבי האשה את הכל, זהו מנהג שמבטל לגמרי את דין הירושה ולפיכך כותב הרשב"א שיש לבטלו.
י. 'תקנות ציבור', 'ומנהג המדינה'
למרות כל המבואר לעיל בשיטתם של גדולי הפוסקים בדבר כוחו של 'מנהג המדינה' כיוצר חיובים ממוניים גם בנישואין שאינם כדמו"י, דומה שטרם עמדנו על טיבו וגודלו של החידוש הזה.
לצורך הבנה מעמיקה יותר נידרש לבאר בקצרה מהו בכלל 'מנהג המדינה' – מהו מקור כוחו, כיצד הוא נוצר, ובחילוק שקיים בין 'מנהג המדינה' ל'תקנת הציבור' בדיני ממונות.
יש לערוך הבחנה בין שתי מערכות היוצרות חיובים ממוניים: 'תקנות הציבור', ו'מנהג המדינה'.
1. "תקנות הציבור":
כל ציבור או קהילה רשאים לתקן לעצמם תקנות ממוניות או קנסות ובלבד שהן תהיינה בהסכמת כל הציבור או רובו, או כאלה שיתוקנו על ידי נבחריו ("שבעת טובי העיר", בלשון ההלכה). בדומה לכך, גם לאיגודים מקצועיים ("בעלי אומנות", בלשון הגמרא) יש סמכות לתקן בעניינם תקנות שונות בתחום המקצועי או המסחרי. זוהי סוגיה ערוכה במסכת בבא בתרא דף ח'-ט', וראה רמב"ם בפרק י"ד מהלכות מכירה, ובשלחן ערוך 'חושן משפט' (סי' רל"א).
את "תקנות הציבור" יש לחלק לשלוש מחלקות:
1. תקנות שהותקנו בהסכמת כל הציבור.
2. תקנות שהותקנו בהסכמת רוב הציבור או על ידי נבחריו או נציגיו ("טובי העיר").
3. תקנות "בעלי אומנויות" (איגודים מקצועיים).
תקנות שהותקנו בהסכמת כל הציבור:
הרשב"ש בתשובתו (רפ"ז) כותב בנוגע לציבור שתיקן תקנה לפיה אם אדם נפטר ללא יורשים ידועים, כל עזבונו יעבור לקופת ההקדש של הציבור –
"דאלים כוחא דציבורא בהכי (=שגדול כוח הציבור בכך), וכדאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קל"א) גבי בנן נוקבן דתנאי בית דין שאני (=כלומר, כשם שחז"ל תיקנו מזונות לבנות בעיזבון אביהם ו'נישלו' בכך את ירושת הבנים), והיה כוח הציבור על יחידיהם ככוח בית הדין הגדול (=הסנהדרין) על כל ישראל".
בשולי התשובה הזו נדפסה הערה מנינו של הרשב"ש, הרצב"ש (=רבי צמח בה"ר שמעון, נכדו של בעל ה'יכין ובועז' בנו של הרשב"ש וממלא מקומו) שכתב ש"זהו מנהג קבוע בכל ישראל וכן נהגו מזה דורות כל בתי הדין כאן".
יצוין שדברים אלו עמדו בבסיסן של 'תקנות בני ירושלים' לפני כמאה וחמישים שנה (כשלוש מאות שנה לאחר תקופת הרשב"ש, שכיהן באלג'יר) לפיהן מי שמת בירושלים ויורשיו נמצאים בחו"ל אזי ה'כוללות' של ירושלים יזכו בעזבונו ובנכסיו. ראה 'חקרי לב' (אבה"ע סי' מ"ב), ובתשובת רבי ישראל משקלאוו – נדפסה ב'תקנת העזבונות בירושלים ובארץ ישראל' (ירושלים תרצ"ז), וראה עוד "התקנות בישראל" (סטפנסקי) חלק ד' עמודים תקס"ג – תקס"ח. מהערת מהדיר תשובות הרשב"ש, הוצאות "מכון ירושלים".
כלומר, רב כוחו של הציבור לתקן ולהפקיע ממון כנגד דין תורה. כוח הציבור ככוחו של בית הדין הגדול, וככוחם של חז"ל חכמי המשנה! יסוד כוחו של הציבור הוא מטעם "הפקד בית דין הפקר" כפי שקיים בבית הדין הגדול, או משום ש"כל תנאי שבממון תנאו קיים" מאחר והסכמת כל הציבור, פה אחד כאיש אחד על עצמם, כמוה כאדם שמתנה תנאים ומתחייב בממונו כרצונו.
מכאן נדלג אל המחלקה השלישית – "בעלי אומניות".
בגמרא מבואר שתקנות שמתקינים 'בעלי אומנויות' צריכות אישור והסכמה של "אדם חשוב" שבעיר. 'אדם חשוב', פירושו, תלמיד חכם הממונה פרנס על הציבור, (שו"ע רל"א, כח'). תקנה שנתקנה ללא הסכמתו – דינה להתבטל! (שם). הטעם לכך, משום שישנו צורך של פיקוח וביקורת - "כדי שלא יגרמו הפסד ללקוחות", כדברי הרמב"ן. כלומר יש צורך בבחינת התקנה על ידי אדם חשוב בכדי שלא יצא מכשול מהתקנת תקנות הנוגדות את טובת הציבור בהווה או בעתיד. (ראה בפירוט בספר "טובי העיר" פרק י"ב). גם כיום ישנו פיקוח על 'ההגבלים העסקיים' על ידי משרד המסחר והתעשייה מחשש ליצירת קרטלים וכיו"ב, על ידי בעלי עניין.
בנוגע לתקנות שהותקנו על ידי רוב הציבור או נבחריו: נחלקו הפוסקים. יש אומרים שאין צורך בהסכמת 'אדם חשוב' משום שכאו אין לחשוש מהתקנת תקנות הנוגדות את טובת הציבור, ויש אומרים שגם בתקנות בני העיר יש צורך בהסכמת אדם חשוב משום שעל דעת כן הם התמנו. המחבר והרמ"א ('חושן משפט' סימן רל"א) נחלקו בכך, וראה בספר "טובי העיר" פרק י"ב סעיף ז' ובהערה 9, ובסעיף כ"ב, ובהרחבה בנספח ד' שבסוף הספר.
עם זאת, יש מהאחרונים שכתבו שאם הציבור בחר מתחילה את נבחרי ציבור בכדי שיתקנו תקנות לטובת הציבור והמינוי היה במפורש לשם כך, במקרה שכזה אין לא יהיה צורך בהסכמתו של אדם חשוב, לכל הדעות. (שם, פרק י"ב סעיף כ"ג, בשם המהרש"ם).
2. "מנהג המדינה":
ציבור שנהג מנהג מסוים בענייני ממון יש תוקף למנהגם. את 'מנהג המדינה' יש לחלק לשתי מחלקות:
1. מנהג שאיננו סותר את ההלכה.
2. מנהג שסותר ומבטל את ההלכה.
מנהג שאינו סותר את ההלכה – אם המנהג התפרסם בכל העיר והוא מנהג פשוט וקבוע – מחייב הוא את כולם. במנהגי ממון מסוג זה יש ללמוד גם ממנהג הגויים כאשר מנהגם הוא פשוט וקבוע – ראה 'כנסת הגדולה' (חו"מ סי' ר"א הגב"י ק"ד), הוזכר בדברינו לעיל, בסוף פיסקה ו'.
מנהג שסותר הלכה – דעת רוב רבותינו הראשונים שלשם כך תידרש תקנה מפורשת של הציבור או של נבחריו.כלומר דינו של המנהג הזה הוא בעצם ככל תקנות הציבור שיש בהם צורך בהסכמת 'אדם חשוב' שבעיר, ראה בספר "טובי העיר" (פרק כ"ב סעיף ב', ובהערה ז'). ב'נספח ז" שבסוף הספר הובאה שיטתו של בעל ה'לבושי שרד' בתשובתו ('נאות דשא' סימן כ"ו) ולפיה בכל מנהג המבטל הלכה אין צורך בהתקנתה של תקנה ציבורית לשם כך, ומספיק שהציבור מעצמו ינהג כך. ברם, הרמב"ן בחידושיו (בבא בתרא דף קמ"ד) ועוד הרבה מרבותינו הראשונים הכריעו שגם במנהג שכזה, מאחר והוא מבטל הלכה, תידרש הסכמה מפורשת של אנשי העיר או של נבחריו עם 'אדם חשוב' שבעיר.
מעתה, לאור הדברים הללו, מתבקשת השאלה – הכיצד הכירו גדולי הפוסקים – המהריב"ל, המהרשד"ם והמבי"ט – בכוחו של 'מנהג המדינה' הנוצרי כיוצר זכויות ממוניות כמו מזונות וירושה עבור בני זוג יהודים שנישאו בנישואין קתוליים? – הלוא מדובר כאן במנהג שעוקר ומבטל את ההלכה ברגל גסה, וכיצד מתקיימים כאן התנאים ההלכתיים הדרושים לקיומו של 'מנהג המדינה'?
בהשקפה ראשונה אולי ניתן היה לומר שאין לראות כאן בקיומו של 'מנהג שעוקר הלכה' מאחר וכל הנישואין הללו, מיסודם, לא היו כדמו"י. ולפי ההלכה אין להכיר בהם כ'זוג נשוי'. הם נישאו בטכס נוצרי וקיבלו בכך את כלליו ותנאיו הממוניים. משכך, אין כאן בעצם 'מנהג שעוקר הלכה'.
אולם בהתבוננות קלה יש לדחות דברים אלו, שהם בבחינת טעות. תינח בנוגע למזונות אישה, אולם מה בנוגע לזכויות ירושה? – הלוא לפי דין תורה יורשי הבעל הם אלו שזכאים לרשת את כל עזבונו, וכעת מנהג המדינה בא לעקור זאת ולזכות את אלמנתו במחצית מעזבונו!
יתירה מזו. הלוא בתשובת הרשב"א (חלק ו' תשובה רנ"ד), אותה הבאנו בהרחבה לעיל בפסקה ח', מבואר שגם כאשר הנישואין היו כדמו"י הרי שבנוגע לירושת האשה יש לזכות את אבי האשה ולא את בעלה – "כיון שהכול יודעים שהם הולכים בדיני הגויים והרי כל הנושא אשה כאילה התנה כן". הרשב"א כותב את הדברים הללו לאנשים ש"מקומם מקום תורה ויתרון דעת" ומן הסתם יהודים אלו נישאו כדמו"י. למרות זאת הרשב"א הכיר במנהג המדינה הנכרי כ"תנאי ממון" המזכה בירושה!
כאן בודאי תישאל השאלה המתבקשת – הלוא בהתאם לכללי ההלכה שנתבארו לעיל בעניינו של 'מנהג המדינה' כאשר מדובר במנהג המבטל הלכה הרי שתידרש כאן התקנת תקנה מפורשת על ידי "טובי העיר" תוך הסכמתו של אדם חשוב שבעיר, או לחילופין הסכמה מפורשת של כלל הציבור, כאיש אחד כמו שנתבאר (ברשב"ש)! ההיגיון הבריא שולל לחלוטין אפשרות כזו ולפיה אותה קהילה נשואת תשובת הרשב"א אכן התקינה תקנה שכזו לעקור דין תורה!
גם לשונו של הרשב"א – "שהכול יודעים שהם הולכים בדיני הגויים", מורה שזהו מנהג שכנראה נשתרש מאליו, ומעולם לא נקבע כתקנה ציבורית. מעתה, בוקעת התמיהה – הכיצד הכיר הרשב"א במנהג שאחת דינו להתבטל?
נראה להוכיח מכך שיש לערוך הבחנה ברורה וחדה בין מנהג מדינה רגיל בדיני ממונות, לבין מנהג מדינה בענייני נישואין.
יא. מנהג מדינה רגיל, ומנהג מדינה בענייני נישואין
החילוק בין שני סוגי המנהגים הללו יבואר בדרך הבאה:
'מנהג מדינה' רגיל בדיני ממונות כמו בענייני מיסים, בענייני תכנון ובניה (שכנים), כוחו יפה לבטל דין תורה משום שהוא בעצם 'תקנת ציבור'. כאמור, מנהג המבטל הלכה מחייב את התקנתה של תקנה מפורשת על ידי רוב הציבור, או 'טובי העיר' (נבחרי הציבור) תוך הסכמת אדם חשוב שבעיר.
מעצם טבעה וטיבה של 'תקנת ציבור' הוא בכך שהיחיד מקבל את דין הציבור. הפרט הוא חלק מהכלל, לפיכך הוראות ותקנות הציבור מחייבות את כולם. משכך, לצורך התקנתן ישנם כללים והלכות ברורות ומוגדרות, כמפורט לעיל.
'מנהג המדינה' בענייני נישואין והתחייבויות ממוניות אישיות שונים לחלוטין. כאן מדובר בהתחייבויות ממוניות של הבעל כלפי אשתו. מנהג המדינה בא לגלות לנו את אומדן דעתו של הבעל – מה הוא התחייב, וכמה. גם כשהנישואין היו בסתמא אנו אומדים את דעתו של הבעל שבכוונתו היה להתחייב כפי הנהוג במדינה, כהסכם שבכללא.
כלומר, לא מדובר כאן בקבלתו של היחיד את דין הציבור, אלא כגילוי על אופי ההתחייבות שלו. 'מנהג המדינה' משמש כאן כאמצעי, כ'סימן ולא כסיבה' – כפי שמקובל להגדיר זאת ב"לומדות הישיבתית" המקובלת.
נמצא אפוא שבענייני הנישואין אין לראות את הפרט כמי שנגרר אחר הוראת רוב הציבור, כדין מיעוט המקבל את דעת הרוב, אלא שאנו אומרים שזו בעצם היתה כוונתו של אותו פרט (הבעל) בשעת הנישואין.
הנפקות ההלכתית ברורה: לקיומו של מנהג בענייני נישואין דרוש "שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה" כפי שכתב הרמב"ם (פרק כ"ג מאישות) והמהרשד"ם (חו"מ שכ"ז, וראה לעיל בפסקה ז'). המנהג מחייב רק כשהוא פשט בכל המדינה ולא רק ברובה. לעומת זאת, במנהג מדינה רגיל, זה שיסודו בתקנת הציבור – לא תידרש הסכמת הציבור כולו. התקנה מותקנת על ידי רוב הציבור או בהסכמת נבחריו – "טובי העיר" וממילא אין צורך שהמנהג יפשוט בכל המדינה. אשר על כן, לפי ההלכה המנהג נהיה בר תוקף מיד לאחר שהוא נעשה בעיר לכל הפחות שלוש פעמים ( ראה 'תרומת הדשן' סימן שמ"ב, הובא ברמ"א חו"מ סימן קס"ג ג').
ההסבר לכך הוא ברור. כאשר אנו באים לאמוד את דעתו של הבעל המתחייב, לא יועיל כאן דין של רוב מאחר ובממונות אין הולכים אחר הרוב להוציא ממון ממוחזק ( ראה בבא קמא דף מ"ו דהלכה כשמואל ודלא כרב, רמב"ם פרק ט"ז מהלכות מכירה הלכה ד'). מאחר וקיים בעיר מיעוט אשר נוהג אחרת ממנהג הרוב, כבר לא ניתן לאמוד בבירור את דעתו של בעל העומד לפנינו כדי שנקבע שעל דעת הרוב הוא התכווין להתחייב ולא על פי דעת המיעוט. אין הולכים בממון אחר הרוב.
הדבר שונה בתכלית במנהג המדינה שקיים בשאר ענייני הממונות. שם הולכים אחר הרוב מאחר ותקנת הציבור בעצמה יונקת את כוחה מכוח הרוב. לאחר שהרוב החליט – תקנה זו מחייבת את כולם, גם את המיעוט. הדבר דומה להרכב בית דין אשר פוסק על פי רוב דעות וכמובן שגם כאן לא שייך הכלל שאין הולכים בממון אחר הרוב, (ראה 'תוספות' בבא קמא דף כ"ז).
הבחנה זו, וביאור זה ביסודו של מנהג המדינה בענייני הנישואין, מפורש הוא בדברי הרמב"ם (פרק ט"ז מהלכות אישות הלכה ז'-ט') -
"תקנו הגאונים בכל הישיבות שתהיה האישה גובה כתובתה אחר מות בעלה אף מן המטלטלין כדרך שהתקינו לבעל חוב לגבות מן המטלטלין, ופשטה תקנה זו ברוב ישראל.
כבר נהגו בכל המקומות שידענו וששמענו שמען שיכתבו בכתובה בין מקרקעי בין מטלטלי, ודבר זה תיקון גדול הוא ואנשים גדולים ונבונים הנהיגו דבר זה שהרי זה תנאי שבממון ונמצאת האלמנה גובה מן המטלטלין בתנאי זה ולא בתקנת אחרונים.
הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה אלא נשא סתם. אם היה יודע בתקנה זו של גאונים גובה. ואם לא, או שנסתפק לנו הדבר – מתיישבים בדבר זה הרבה. שאין כוח בתקנת הגאונים לדון בה אע"פ שלא נתפרשה, כדין תנאי כתובה שהם תקנת הסנהדרין הגדולה עד שנוציא בה ממון מן היורשים".
דברי הרמב"ם כאן מפורשים ומאירי עיניים: מעיקר דין התלמוד אלמנה גובה כתובתה מהקרקע ולא מהמטלטלין. מאוחר יותר תיקנו הגאונים תקנה לפיה אלמנה זכאית לגבות את כתובתה גם ממטלטלין. בשל העובדה שתקנה זו פשטה רק ברוב ישראל לכן מי שנשא בסתם (ולא שעבד בכתובה עצמה מטלטלין) ונסתפק לנו בבעל הזה האם הוא ידע מתקנת הגאונים בשעת הנישואין (ההתחייבות או לא) – לא ניתן לגבות את הכתובה מהמטלטלין שהניח הבעל.
הרמב"ם הולך בזה בהתאם לשיטתו – מנהג המדינה שבנישואין צריך שיפשוט בכל המדינה ולא ברובה. מנהג המדינה בנישואין – בעצם טבעו וטיבו הוא באומדן דעתו של הבעל, כפי שנתבאר. זה גם היה אופי התקנה שתיקנו הגאונים להגבות כתובה מהמטלטלין – כדרך 'מנהג המדינה' הקיים בנישואין, ולא בדרך של התקנת תקנות ממוניות כפי שקיים בשאר דיני ממונות.
משום כך כותב הרמב"ם שבאם אותו בעל נשא בסתם ויתכן שהוא לא ידע מתקנתם של הגאונים – אי אפשר להגבות לאלמנתו את כתובתה מעיזבון מטלטלין, מאחר ומנהג גביית המטלטלין לא פשט בכל ישראל, ואין הולכים בממון אחר הרוב.
הדברים מדוקדקים מאוד גם בדברי הרמב"ם במקור נוסף. הלכה הזו של תקנת הגאונים בגביית מטלטלין הובאה בדברי הרמב"ם גם בהלכות מלוה ולוה (פרק י"א הלכה י"א) אך בשינוי גדול:
"כבר תקנו גאונים האחרונים כולם שיהיה בעל חוב גובה מטלטלין מן היורשים וכן דנים ישראל בכל בית דין שבעולם. אבל במערב היו כותבים בשטרי חובות שיש לו לגבות מן הקרקע ומן המטלטלין בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יתר מן התקנה.
וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלווה בתקנה זו ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין. שאין כוח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים".
דברי הרמב"ם כאן בהלכות מלוה שונים בתכלית מדבריו שבהלכות אישות. הרמב"ם איננו כותב כאן את אותו הטעם שכתב בהלכות אישות – שהיעדר כתיבת שעבוד המטלטלין בשטר תגרום לנו להסתפק על ידיעתו של הבעל (וכאן – הלווה) מתקנת הגאונים. הרמב"ם כאן כותב טעם אחר לגמרי והוא – שהחיסרון הוא בכוחה של התקנה בעצמה לחייב בה יתומים!
ההסבר הוא כך: בהלכות מלוה מחדש הרמב"ם שתקנת הגאונים בגביית מטלטלין מתייחסת ומופנית כלפי בתי הדין שבכל מקום (שלא כדבריו בהלכות אישות "שתהיה האישה גובה" דהיינו ההתייחסות היא לאישה). כלומר זוהי אכן תקנה שפשטה בכל בתי הדין שבעולם, וכלשונו של הרמב"ם – "וכן דנים בכל בית דין שבעולם". בפרט מאחר שמדובר בבתי דין בודאי שאין כל מקום להסתפק שמא איזה שהוא בית דין לא שמע מתקנת הגאונים. לפיכך גם אין כל משמעות לידיעתו או אי ידיעתו של הלווה מתקנת הגאונים הזו. תקנה זו לא נקבעה כמנהג בעלמא בכדי לאמוד את דעתו של הלווה, אלא כ'תקנת ציבור' המחייבת את כל בתי הדין שבעולם שהסכימו על כך – להגבות חוב ממטלטלין.
משום כך נזקק כאן הרמב"ם לטעם– "שאין כוח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים". כלומר, המינוח "יתומים" בלשונו של הרמב"ם משמעותו ליורשים קטנים, בשונה מ"יורשים" שמשמעותו אך ורק ליורשים גדולים! בנוגע ליתומים קטנים אין כוח לחוב להם בתקנת הגאונים בכדי לגבות מהם מטלטלין מחוב אביהם. כמובן שהבחנה זו לא תיתכן בנוגע לדין גביית הכתובה, שם גם מיורשים גדולים לא ניתן יהיה לגבות מטלטלין, בהתאם לטעמו של הרמב"ם שם.
דברי הרמב"ם בשני המקומות – בהלכות אישות ובהלכות מלוה נמצאים אפוא מדוקדקים בתכלית הדקדוק והעיון, כדרכו וכשיטתו.
נחזור לענייננו. מדברי הרמב"ם נמצאנו למדים שמנהג המדינה שבנישואין יסודו במה שהציבור כולו נוהג לפיו ולא תידרש כאן התקנתה של תקנה ציבורית כפי שדורש כל מנהג המבטל הלכה בדיני ממונות.
נראה בכך שתהא מדוקדקת בכך גם אריכות לשונו של הרמב"ם בפרק כ"ג מהלכות אישות שכתב –
"הנושא סתם כותב ונותן כמנהג המדינה… ובכל הדברים האלו וכיוצא בהם מנהג המדינה עיקר גדול ועל פיו דנים. והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה".
בכל שאר המקומות בהם הוזכר המינוח "מנהג המדינה" בלשונו של הרמב"ם, לא נמצאת אריכות לשון שכזו. ראה פרק ט' מהלכות שכירות (בדין הפועל) הלכה א' – "הכול כמנהג המדינה", ותו לא. ובפרק ב' מהלכות שכנים הלכה ט"ו. וראה עוד בפרק ט"ו מהלכות מכירה הלכה ה' –
"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירים בו. וכל שהסכימו עליו שאינו מום, הרי זה אינו מחזיר אלא אם כן פירש. שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך".
הרי שכאן הרמב"ם מביא את מנהג המדינה 'כהסכמה' של בני המדינה! לאור הדברים שנתבארו לפנינו, שינוי הלשון מבואר היטב: מנהג המדינה בדיני ממונות הוא עניין של הסכמת הציבור – "תקנת הציבור" לפי הלכותיהם וכלליהם – דהיינו תקנה שתוקנה על ידי רוב הציבור או טובי העיר בהסכמת אדם חשוב שבעיר. הדבר שונה בתכלית במנהג המדינה שקיים בענייני הנישואין, כפי שנתבאר.
נחזור כעת למה שפחתנו בפסקה זו, ביישוב הקושיה על דברי הרשב"א אותה העלינו בסיומה של הפסקה הקודמת. הרשב"א סובר שגם כאשר הנישואין היו כדת משה וישראל, אם מנהג אנשי אותו המקום היה לדון בדין ירושת האישה בהתאם למנהג הנכרי – גם כאן קיים הכלל ש"כל תנאי שבממון תנאו קיים" ומנהג המדינה מחייב אפילו כשנשא בסתם.
לאור המבואר לפנינו, במנהג המדינה שבענייני הנישואין לא יידרשו התנאים ההלכתיים שנדרשים לכינונו של מנהג המבטל הלכה: לא יידרשו טובי העיר, אדם חשוב שבעיר או הסכמת רוב הציבור. כאן המציאות שבשטח היא שקובעת. "פוק חזי מה עמא דבר" – כלשון התלמוד (עירובין דף יד ע"ב) – כלומר, "צא וראה כיצד הוא מנהג העולם".
לפיכך כאשר "יהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה" כדברי הרמב"ם, ניתן יהיה לאמוד בבירור את דעתו של הבעל בהתחייבותו בשעת הנישואין.
יב. חוק יחסי ממון – מנהג המדינה
כידוע בשאלה זו קיים פולמוס נוקב בין דייני ישראל בדורנו, האם יש להכיר בו לאור ההלכה. כלומר, האם יש לפסוק על פיו גם אליבא דהמשפט העברי, או לא. האם תידרש הסכמה או אפילו הקנאה של הצדדים המתדיינים, או לא – וראה בקובץ "תחומין" כרך י"ח במאמריהם של הגר"א שרמן והגר"ש דיכובסקי, בסוגיה זו.
ב"כנס הדיינים" שנערך בשלהי חודש שבט תשס"ח, זעו אמות הסיפים בפולמוס חריף ונוקב שנערך בקרב ציבור הדיינים בנידון הזה. כבוד הדיין הרה"ג אליהו רוזנטל שליט"א, חבר ביה"ד האזורי בפתח תקוה, ערך מערכה שלימה שבה הוכיח, לדעתו, שאין לחוק הזה כל עמידה על פי דין תורה גם באם ייעשה קנין כדין. מערכה זו נדפסה כמאמר בחוברת השיעורים וההרצאות של כנס הדיינים שהוצאה לאור על ידי הנהלת בתי הדין הרבניים.
משנתו הסדורה של הרב רוזנטל סובבת סביב האיסור להתדיין בערכאות – בדברי הפוסקים שבחושן משפט סימן כ"ו – במחלוקת הסמ"ע והט"ז האם מועיל קנין לדון בפני ערכאות כשקיימת שם לתובע זכות ממונית, בדברי הגר"א חו"מ סימן ס"א שדעתו כדעת הט"ז שלא יועיל תנאי לעבור על דין תורה, בדעת המהר"א ששון (תשובה ס"ב), התומים והש"ך בסימן כ"ב ס"ק ט"ו, ועוד.
לאחר סיכום השיטות מסיק הרב רוזנטל –
"לעניות דעתי נראה שאין כל אפשרות לפסוק כנגד כל אותם פוסקים שהובאו ובראשם השו"ע והרמ"א הנוקטים כולם שלא יועיל קנין לדון בזכויות הממוניות הנובעות מחוק של הערכאות, ואין לדון כן כלל, וכדברי התומים בסימן כ"ו שכתב שהקנין לעבור על דברי תורה בטל מכל וכל, והיו לא תהיה כלל וכלל".
לאור הדברים שנתבארו לפנינו, יש להעיר שאין כל קשר בין דיני ערכאות לבין חוק יחסי ממון. חוק יחסי ממון מוגדר הלכתית, כמנהג המדינה ולא כדין ערכאות, מאחר וזהו מנהג שפשט בכל ישראל מכוח חקיקת נציגי הציבור ב"כנסת". גם אין דינו של החוק הזה כדינה של הילכת השיתוף שהיא פסיקה משפטית ודינה כדין ערכאות. מאחר והחוק התקבל ונקבע בחקיקה ציבורית ונוהגים על פיו – דינו כמנהג המדינה. מנהג המדינה הזה – כוחו בודאי יפה לכל הפחות כמו מנהג המדינה הנוצרי של אנוסי ספרד ופורטוגל שהוכר הלכה למעשה על ידי גדולי הפוסקים שבכל הדורות – המהרשד"ם המהריב"ל והמבי"ט.
גם הסתייגותו של הרשב"א בתשובתו (ח"ו רנ"ד) בדבר חיזוק מנהג הגויים במקום ללכת אחרי דין התורה שלנו, איננה רלבנטית כאן, זאת בהתאם לשני המהלכים שנתבארו לעיל בהבחנות שבין דברי הרשב"א לדברי המהרשד"ם.
חוק יחסי ממון – לטוב ולמוטב הוא עובדה קיימת ומוגמרת. זהו חוק שנחקק על ידי נציגי הציבור ב"כנסת" ואין בכוח בית הדין לבטלו או להתעלם ממנו. זהו מנהג קיים שהשתרש בציבור מכוח חוק טריטוריאלי המחייב גם את בתי הדין הרבניים לפסוק לפיו. כל עוד שחוק זה קיים ורווח בכל ישראל דינו כמנהג המדינה התקף גם לפי המשפט העברי. אשר על כן, יש לראות בחוק זה כמנהג המדינה אשר פשט בכל הציבור, ולפיכך – "לא יעלה כעת על הדעת לבטל עתה את הזכות שזכתה האשה כבר", כלשונו של המהרשד"ם.
לדעתי נראה כי צודקים כאן דבריו של הרב דיכובסקי שכתב בסוף מאמרו:
"הימנעות בית הדין הרבני מלדון בכך היא צדקנות מיותרת ומזיקה ואין לשכוח את ההשלכות המסוכנות העלילות מכך למעמד בתי הדין הרבניים ומהפקעת עניני הממון והרכוש מסמכותם, ודי לחכימא ברמיזא".
לאור מה שנתבאר, מאחר ויסוד דבריו של הרשב"א לאסור על הציבור לקבל את מנהג המדינה הנכרי איננו מחמת האיסור לדון בערכאות, מאחר והרשב"א עצמו כתב במפורש שהמנהג הזה תופס ככל תנאי שבממון, ושהנושא סתם דעתו על המנהג הנוהג שם", ברור אפוא שדבריו בתשובתו מתייחסים אך ורק לאיסור הרעיוני שבדבר, בחיזוק חוקות הגויים על חשבון משפטי התורה. משום כך דקדק הרשב"א בלשונו וכתב – "באמת נראה לי שאסור". באם היה זה איסור גמור של ערכאות לא היה משתמש הרשב"א בלשון של "נראה לי" המורה על החידוש שיש בדבר. כפי שנתבאר, לא מדובר כאן באיסור ערכאות. מנהג המדינה תופס אפילו כששורשו באינקוויזיציה הנוצרית – כפי שכתבו גדולי הפוסקים.
נגדיר את הדברים בדרך הבאה:
האיסור להתדיין בפני ערכאות של גויים טומן בחובו שני היבטים:
האחד, איסור התורה להתדיין בפני ערכאות של גויים שנאמר – "אלה המשפטים אשר תשים לפניהם" – כדרשת חז"ל – "לפניהם" ולא לפני ערכאות של גויים.
ההיבט השני, כדברי חז"ל, הוא בכך ש"מתייקרים (=נעשים חשובים) בכך חוקות הגויים, וזהו עילוי פליליהם". כפי שכתב הרשב"א, יש בכך הרס הדת והמשפט העברי. למרות שהלכה פסוקה ש"כל תנאי שבממון תנאו קיים" מועיל גם כנגד דין תורה ו"מנהג מבטל הלכה" ומשום כך אין כאן כל סרך של איסור תורה כפי שקיים במי שהולך להתדיין בערכאות, ברם, ההיבט הזה של הרס הדת בהחלט קיים כאן. בשורה התחתונה התוצאה המעשית בשטח היא שירושת הבעל איננה נוהגת כדין התורה אלא כמנהג המדינה.
כוונתו של הרשב"א בתשובתו היתה להורות לאותה קהילה שפנתה אליו, שיחדלו מכאן ולהבא מלנהוג על פי מנהג המקום הנוכרי. זוהי הוראה לציבור כיצד עליהם לנהוג מכאן ואילך. אין כאן הנחיה לראות את כוחו של מנהג המדינה כדין ערכאות. כאמור, כוחו של אותו מנהג מיוסד על ההלכה ש"כל תנאי שבממון – תנאו קיים".
ומן הימים ההם אל הזמן הזה.
ברור לכול שהוראה שכזו, בימינו – לחדול מלנהוג כפי מנהג המדינה, קרי חוק יחסי ממון – איננה רלוונטית לחלוטין במציאות הציבורית והמשפטית כיום. זהו חוק שנחקק על ידי נציגי הציבור בנושא ממוני של הנישואין כחוק טריטוריאלי כללי שפשט בכל ישראל – ודינו כמנהג המדינה שנתקבל בציבור.
נחדד מעט את הדברים. בציבור הישראלי הכללי, אצל אלו שאינם אמונים על קיום משפטי התורה הלכה למעשה, איזון נכסים שיוויוני בין בני זוג נחשב כ'מושכל ראשון' עוד בטרם שנחקק חוק יחסי ממון. זהו "ספר המקנה" של הנישואין שלהם, בבחינת "שלי שלך ושלך שלי" (ראה אבות פ"ה מי"א). ביחס לציבור הזה בודאי שיש לראות באיזון הנכסים ביניהם בבחינת 'מנהג שפשט בכל ישראל' גם קודם חקיקתו של חוק יחסי ממון.
כיום, לאחר שחוק יחסי ממון בין בני זוג נחקק על ידי נציגי הציבור ב'כנסת' כחוק כללי המחייב את כל הציבור על כל גווניו, נראה שבהחלט יש לראות כאן בקיומו של 'מנהג המדינה שפשט בכל ישראל' – מאחר וחוק זה גם נאכף על ידי הרשויות השיפוטיות.
מציאות משפטית זו לא תיגרע מאותה מציאות משפטית עליה דיבר הרשב"א בתשובתו, ולאור דברי הרשב"א נראה שיש להכיר כאן בקיומו של 'תנאי שבממון' העומד בבסיס הנישואים של בני זוג הנישאים כיום במדינת ישראל.
כפי שנתבאר, 'מנהג המדינה' בענייני הנישואין שונה במהותו ובהלכותיו מ'מנהג המדינה' הרגיל שבדיני ממונות. כאן המציאות העובדתית שבשטח היא שקובעת, בשונה ממנהג המבטל הלכה שם יידרשו לפי ההלכה תנאים שונים לצורך כינונו של המנהג כמנהג שיוצר זכויות ממוניות.
בנוסף לכך, אם נבחן את יחסי הממון שעומדים בבסיסם של הנישואין במציאות החיים של הציבור היום, נוכל להיווכח בעליל שבמשפחות רבות האישה היא שותפה מליאה בנשיאת הנטל הכלכלי. כיום נשים רבות משתכרות ונושאות במשותף בנטל הכלכלי של המשפחה, ובמשפחות רבות, במגזרים מסוימים, הן אף משמשות כמפרנסות יחידות. לפיכך, קבלתו של השוויון הממוני בין בני זוג במהלך הנישואין כקבלה ציבורית רחבה באמצעות חקיקתו של חוק יחסי ממון על ידי נציגי הציבור ב"כנסת", משקפת בעצם, הלכה למעשה, את תמונת המצב העובדתית שכבר קיימת בציבור.
בנוסף לכך, כפי שהעליתי בהבחנה השניה לאור דברי הרשב"ץ, אין לראות בחוק יחסי ממון כמנהג מדינה שעוקר לגמרי דין תורה. חוק יחסי ממון איננו מפקיע ועוקר לגמרי את דין התורה ואיננו נוטל מהבעל את כל רכושו. מדובר בחלוקה שוויונית של הרכוש שהצטבר במהלך הנישואין והדבר דומה למנהג המדינה של האנוסים בספרד שלפיו האלמנה מחצית מנכסי בעלה המנוח.
לסיכום, אין לראות כאן כמנהג שעוקר הלכה אלא כמנהג שמבטל הלכה, שכוחו עימו.
כאן המקום לציין שקיים שוני בין מעמדו של חוק יחסי ממון לבין מעמדם של חוק הירושה והחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות). בהתאם להוראות חוקים אלה, בית הדין אינו דן בנושאים הללו אלא בהתאם לדין האישי והמשפט העברי. אין לראות חוקים אלה כ"מנהג המדינה שפשט בכל ישראל".
יג. מנהג המדינה בנישואין אזרחיים
נמצאנו למדים שלזכות הירושה שנובעת מכוח האישות שבין הצדדים שנישאו בנישואין אזרחיים יש תוקף מחייב מכוח מנהג המדינה לפי דעת רוב הפוסקים (מהריב"ל, מהרשב"ם ומבי"ט), חרף העובדה שדיני איסור והיתר של הנישואין האלה אינם יוצרים תוקף הלכתי כזה שמכוחו ניתן להחיל את דיני כתובה ומזונות כדין אשת איש רגילה.
באורם של הדברים הוא כך.
זכויות ממוניות כמו ירושה ומזונות יכולות לנבוע מכוחן של שתי עילות: אחת – מכוח האישות, דהיינו, אשה שנשאת כדמו"י זכאית למזונות. זהו אחד מתנאי כתובתה (ראה רמב"ם פרק י' מהלכות אישות) ולכן הבעל זכאי לרשת את אשתו, גם כן מכוח האישות, כתנאי כתובה. הזכויות הללו קיימות אך ורק באישות שנוצרה מקידושין ונישואין כדת משה וישראל.
זכויות אלו שייכות לחלק "אבן העזר" שבשלחן ערוך. שם נקבעו ונתבארו כל זכויות האישות בנישואין כדמו"י.
העילה השניה – מכוח דיני ממונות כמנהג המדינה. התחייבות אישית תקפה בדיני ממונות, ולדעת פוסקים רבים מנהג המדינה תופס גם ביחס לנכסים עתידיים. זכויות אלו קיימות גם באישות שנוצרה בנישואין אזרחיים שלא כדת משה וישראל – כמנהג ומשפט המקום שבהם הם נערכו.
זכויות אלו שייכות לחלק "חושן משפט" שבשלחן ערוך. שם נקבעו הלכות הקנינים וההתחייבויות. מנהג המדינה הוא אחד מהאופנים של יצירת הקנאות והתחייבויות ממוניות כמו בשותפים, באומנים, בתקנות בני העיר – ונישואין אזרחיים בכללן.
שתי עילות אלו – כל אחת בפני עצמה – הינן חלק מן הדין האישי של יהודים בישראל – הוא דין התורה.
אכן, נישואין אזרחיים הינם "אווריריים", ותקפים הם לצורך ביגמיה (השופט זילברג בראשית שנות השישים). אך אין לומר כי ההכרה בנישואין הללו כנישואי 'בני נוח' בלבד, יוצרת מבחינה דין התורה מחסום בלתי עביר כלפי ה"פן הפנימי", קרי: כלפי החיובים ההדדיים שבין בני הזוג.
זכויות ממוניות בהתאם לחוק יחסי ממון קיימות לפי המשפט העברי, ולפחות לפי משפט המדינה, גם בנישואין אזרחיים כשם שהן קיימות בנישואין שנעשו כדת משה וישראל. כאמור, זהו מנהג המדינה, ולסוג הנישואין אין השפעה על זכויות אלה.
לעומת זאת, להוראה ב"חוק הירושה" לפיה אישה זכאית לרשת מחצית מעיזבון הבעל, לא יהיה תוקף ומעמד לפי המשפט העברי אלא דווקא בנישואין אזרחיים ולא בנישואין כדמו"י! גם הזכות למזונות תעמוד לבני זוג שנישאו בנישואין אזרחיים בהתאם למנהג המקום של מקום הנישואין, קרי לפי המשפט הבינלאומי הפרטי של אותו המקום, ובאם בני הזוג הם תושבי מדינת ישראל – בהתאם להוראות הדין האישי. הזכויות הללו קיימות ומוכרות במשפט העברי גם כשהנישואין נערכו אזרחית.
יד. נישואין אזרחיים בפסיקת בתי הדין הרבניים
ראיית מנהג המדינה כבעל תוקף מחייב לגבי זכויות ממוניות בנישואין אזרחיים, איננה בבחינת 'פנים חדשות' בבית הדין הרבני.
בכרך ה' לפסקי הדין של בתי הדין הרבניים, עמוד 124, עוד בשנות ה-60 למאה הקודמת, ישנו בנושא זה ממש, פסק דין של כבוד בית הדין הרבני ברחובות, בפני כבוד הדיינים הגאונים – הרב בר שאול – אב"ד, הרב זבולון גרז, והרב אליעזר שפירא, זכר צדיקים לברכה, בתיק מספר 563/תשכ"ב.
מדובר בבני זוג שנישאו ברוסיה בנישואין אזרחיים, עלו ארצה והתגרשו בבית הדין בישראל, והאישה תובעת את בעלה לשעבר שישלם לה לפי החיובים ההדדיים הנהוגים ברוסיה!
בית הדין סקר שם את כל המקורות שהבאנו לעיל – המהריב"ל, המהרשד"ם, המבי"ט וה"אבקת רוכל", ופסק – "רכושם המשותף יחולקו בהתאם לחוק שהיה נהוג במקום נישואיהם בשנת 1942 בקשר לחלוקת רכוש בין זוג שנפרד זה מזה"!
בפסק דין זה גם קיימת התייחסות לקושייתו המרכזית של ה"בית יוסף" (בתשובתו שב"אבקת רוכל" סימן פ"א) על דברי הפוסקים הסוברים שיש להחיל את מנהג המדינה גם בנישואין אזרחיים, מדברי המשנה והתלמוד במסכת כתובות בדף צ'.
שנינו שם במשנה –
"גר שנתגייר הוא ואשתו עמו, כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה. ובגמרא אמר רב הונא לא שנו אלא מנה ומאתיים אבל תוספת אין לה".
וכך נפסק להלכה.
כותב ה"בית יוסף"-
"הרי לפנינו שאף על פי שבזמן הנישואין הם היו גויים ובודאי שכתובתן כולל התוספת קיימת גם בעודן גויים, מכל מקום לאחר שנתגיירו פקע שעבודן והרי זה למפרע גם לעניין ממון כאילו לא היו שם נישואין עד עתה שנתגיירו וקידש ונשא. כל שכן אנוסים אלו שלעולם דין ישראל עליהם, אין שם קידושין ונישואין עליהם ועל אחת כמה וכמה שאף לעניין ממון אין ממשות בתנאי הנישואין שלהם, וזה פשוט ביותר".
כלומר, לדעת ה"בית יוסף" יש ללמוד בקל-וחומר מגוי שנתגייר שלמרות שהתחייבותו של הבעל בגויותו היא בת תוקף, הרי שלאחר שהוא נתגייר אין אשתו שנתגיירה עימו זכאית אלא לעיקר כתובה בלבד. מעתה קל-וחומר בבעל יהודי שלא נשא את אשתו כדמו"י, שאין כל ממש בהתחייבויותיו הממוניות כאשר הדבר לא נעשה באמצעות הקנאות כדין.
ביישוב קושיה זו נכתב בפסק הדין הנ"ל שיש לחלק בין נישואין שנעשו כדמו"י לבין נישואין שנערכו בערכאות. בנישואין שנערכו בערכאות תועיל ההתחייבות הממונית רק כאשר באותו המקום שבו הם נישאו ישנו מנהג ידוע שדינו כקנין סיטומתא כפי שכתבו המהרשד"ם וחבריו. ולפיכך, במקום שלא קיים מנהג קבוע, לא תועיל פסיקת הממון שביניהם. אשר על כן במשנה בודאי מדובר במקום שאין מנהג קבוע, והמשנה עוסקת רק בהתחייבות אישית שבה התחייב הבעל על דעת עצמו בעודו בגויותו, ולכן לאחר שהם נתגיירו – שדינם כקטן שנולד דמי – אין לאשה זכות אלא לעיקר הכתובה ולא לתוספת.
לאור מהלך זה הועלתה בפסק הדין דרך חדשה ליישוב תמיהתו של הגאון רבי עקיבא איגר שהקשה מדוע לא תתקיים התחייבותו של הבעל בשעה שהיה נכרי, והיכן מצינו שנכרי לא יכול לשעבד את עצמו? מדוע אפוא האישה לא תהיה זכאית לקבל את תוספת הכתובה שבעלה התחייב לה בכתובתה, בגויותו?
נכתב בפסק הדין הנ"ל ליישב: בודאי שגוי יכול לשעבד את עצמו, אך המשנה שם עוסקת באופן שההתחייבות נעשתה באמירה בלבד ולפיכך היא לא תוכל להועיל אלא מתקנת חז"ל, כדין 'דברים הנקנים באמירה' וחז"ל לא תיקנו אלא במקום שהקידושין תופסים כדין.
על חידוש זה שבפסק הדין יש להעיר מספר הערות:
האחת, מדברי רש"י וה'תוספות' שם בסוגיה מבואר שמדובר בהתחייבות שבכתב ולא בהתחייבות שבעל פה, וכלשונם – "שכתב לה כשהוא קטן, ולגבי גר כתובה שכתב לה בחיותו עכו"ם". (רש"י במשנה, ועי"ש ב'תוספות' ד"ה לא שנו). יוער ש'בשיטה מקובצת' בסוגיה הובאו דברי רש"י במהדורה קמא שלו שמשמע מדבריו שמדובר כשההתחייבות היא בעל פה, וכלשונו – "לא שנו דכתובתן קיימת אלא מנה ומאתיים דתיקון לה רבנן אפילו בלא כתב לה אבל תוספת לית לה דאדעתא דתוספת לא קיימה". אולם כפי הנראה רש"י חזר בו במהדורה בתרא שלו וכפי שנדפס לפנינו.
יש להעיר שמסתימת דברי הרמב"ם (בפרק י"א מהלכות אישות הלכה ז') משמע שהלכה זו אכן עוסקת בהתחייבות שבעל פה ולא בהתחייבות בכתב, מאחר ולא הוזכר בדבריו של הרמב"ם כתיבת כתובה, וכלשונו – "קטן אפילו בן תשע שנים ויום אחד שנשא אשה אין לה כתובה, ואם הגדיל וקיימה, לאחר שהגדיל יש לה עיקר כתובה. וכן גר שנתגייר הוא ואשתו כתובתה מנה על מנת קיימה". וכבר העיר בכך ה'חלקת מחוקק' בסימן מ"ג ס"ק ד'.
נראה שבמחלוקת הזו תתבאר מחלוקת נוספת בסוגיה הזו. לדעת הרמב"ם, בקטן שהגדיל זכאית אשתו לכתובת מאתיים בעוד שבגר שנתגייר זכאית אשתו לכתובת מנה – כבעולה, עיי"ש ב"לחם משנה". מאידך גיסא, לדעת ה'תוספות' גם בגוי שנתגייר זכאית אשתו לכתובת מאתיים. יסוד המחלוקת: לשיטתו של הרמב"ם לא מדובר שהבעל כתב לה כתובה ולכן שיעור כתובתה לאחר הגיור הוא מנה ככתובת בעולה (בקטן השיעור הוא מאתיים – כפי שכתב ה"לחם משנה" מסיבה מיוחדת). ה'תוספות', בהתאם לשיטתם סוברים, שמדובר כשהבעל כתב לה בגויותו כתובת מאתיים, ולפיכך אין כל חילוק בין קטן שהגדיל לגוי שנתגייר, והאישה זכאית לכתובת מאתיים.
כללו של דבר. העמדת הסוגיה באוקימתא שמדובר בפסיקת ממון בעל פה ולא בכתב היא בעייתית ותלויה במחלוקת הראשונים שהזכרנו.
ברם, מדברי המהרשד"ם בתשובתו (חו"מ שכ"ז) ישנו תירוץ מרווח יותר לקושייתו של ה"בית יוסף" הנ"ל.
המהרשד"ם עצמו הקשה את קושיית ה"בית יוסף" והבאנו לעיל שכתב ליישב בדרך הבאה –
"אלא שנר' לע"ד שכל אלו הפקפוקים הבל המה ואין בהם ממש אחר שהבעל נפטר במקום שנשא אותה ובמקום שהתנה התנאי הנז' דבשלמא אם אחר שנישאו היו באים הבעל ואשתו לטורקיאה והיו עושים נשואין כדת משה וישראל היינו יכולים לומר שכל מה שנעשה מקודם לכן בטל והימים הראשונים יפלו דאין לה אלא מנה ק"ק ומה שחידש לה בנשואין השניים שנעשו כדת (=כלומר הם יהיו המחייבים), אבל עכשו שנפטר הבעל במקום הנשואין הראשונים כבר זכתה שם האשה בחצי הנכסים מצד מנהג ונימוס המלכות וגם מכח התנאי שהתנו ביניהם כי לא יעלה על הדעת לבטל עתה הזכות שזכתה שם כבר".
כלומר, המהרשד"ם מחלק בין אם נעשו לאחר מכן נישואין כדמו"י או לא. אצל האנוסים כל עוד שהם נשארו בנישואיהם הקתוליים הקודמים, הרי שמנהג המדינה ממשיך ומחייב אותם. במידה והם היו נישאים לאחר מכן בנישואין כדמו"י הרי יש בכך מצידם כהכרה וכמחילה ש"הימים הראשונים יפלו" – דהיינו שהם מבטלים בכך את ההתקשרות הממונית הקודמת של מנהג המדינה הנוצרי, ומשתיתים את יחסי הממון שביניהם מכאן ואילך על התקשרות ממונית בהתאם לכללי ההלכה – בנישואין כדת משה ישראל.
אכן זהו גם המצב בגוי שנתגייר הוא ואשתו, ויש ליישב בכך גם את קושייתו של הגאון רבי עקיבא איגר הנ"ל. בודאי שהתחייבותו של גוי היא התחייבות גמורה שכוחה בתוקף עימה גם לאחר שהוא יתגייר. ביחס להתחייבויות ממוניות של גוי לא יחול הכלל של כ"קטן שנולד דמי". ברם, כאשר מדובר בהתחייבות של נישואין, ולאחר הגיור הוא נושא את אשתו בשנית בנישואין כדמו"י הרי שבכך – "הימים הראשונים יפלו". כלומר, יש בכך אומדנא ברורה של מחילה הדדית על פסיקת הממון של הנישואין הקודמים כפי שכתב המהרשד"ם. אמור מעתה, אין כל חסרון בכוחה ובתוקפה של התחייבות הגוי לאשתו, אלא שזו מתבטלת מכוח הנישואין החדשים שנעשו לאחר הגיור ואלו הם שמחילים על בני הזוג הסדר ממוני חדש!
מעתה, גם לקושיית ה"קל וחומר" של ה"בית יוסף" הנ"ל, אין כל מקום לפי דברי המהרשד"ם. קושיה זו תיתכן אך ורק בהתאם לשיטתו של ה"בית יוסף" הסובר שאין כל תוקף להתחייבות שנעשית לפי מנהג המדינה הנכרי, בנישואין. משום כך, לשיטתו, הדמיון לסוגיה במסכת כתובות בגוי שנתגייר, עולה יפה. ברם, כאשר נקודת המוצא היא כפי שסובר המהרשד"ם וחבריו – ולפיו יפה כוח מנהג המדינה הנכרי לחייב חיובי ממון בנישואין קתוליים או אזרחיים, הרי שכל עוד שלא נעשו לאחר מכן נישואין כדמו"י – תשארנה התחייבויות הקודמות בתוקפן. אשר על כן, אין להלכה זו כל שייכות לסוגיית הגמרא שבמסכת כתובות שבה מדובר כשבני הזוג נתגיירו ולאחר מכן הם ערכו ביניהם נישואין כדמו"י.
טו. מקורות נוספים בנושא חיוב מזונות בנישואין אזרחיים
כבוד הדיין הגר"ש דיכובסקי במאמר שנתפרסם בקובץ "תורה שבעל פה" (חלק ל"ב), הביא בענין זה ציטוט מהתכתבות שהיתה בין שניים מגדולי הפוסקים בדור הקודם – רבה של ירושלים הגאון צבי פסח פרנק זצ"ל, והגאון רבי בן ציון חי עוזיאל, הראשון לציון זצ"ל, והדברים פורסמו בספר "משפטי אישות" של הרב רודנר, אב"ד חיפה (יצא לאור בסיוע מוסד הרב קוק, ירושלים תש"ט עמ' קלח- קמב).
הרב עוזיאל כותב בתחילת דבריו שבודאי שאין לחייב במזונות מכוח הקידושין מאחר ואין כאן קידושין ודאיים, אך מאידך גיסא יש לדון האם יש לחייבו כדין מי שמחייב את עצמו כהתחייבות אישית משום שהוא ייחד אותה לאשתו –
"לכן נראה לי שאין לקבוע הלכה פסוקה בדין זה, אלא הדבר תלוי בנוסח לשון ההתחייבות ומשפטו, וכל שפטור ממזונות אשתו זאת בדין הערכאות, אין בית דין מחייבים אותו מדין מחייב עצמו שאינו חייב, שלא חייב איש זה את עצמו אלא כל זמן שהיא נשואה לו, מחוייב במזונותיה בדין הערכאות שעל פיהם נשא אותה".
דעתו של הרב פראנק היתה שונה –
"… אינני רוצה להאריך ורק בקיצור הנני להביע את דעתי שאין שום מקום לחייב את הבעל במזונות האשה שע"פ התורה לא היו קידושין ביניהם, וההתחייבות מצד הערכאות. אנחנו צריכים לדון כפי התורה, שלפי הדין לא חל עליו שום חיוב מחיובי אישות, וגם ההתחייבות של הממשלה עדיין אינו ברור שיתחייב, שע"פ רוב הממשלה גם כן מסכימה לדיני ישראל בעניינים אלו".
יש להעיר, שהדברים הללו נכתבו לפי עשרות שנים. כאז כן עתה, על פי החוק לא ניתן להינשא בנישואין אזרחיים בישראל. עם זאת, קיימת הכרה מצידו של המשפט הישראלי בנישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לגבולות מדינת ישראל. כך שיתכן וכיום, גם לשיטתו של הרב פראנק, יהיה מקום לצדד ולחייב במזונות על יסוד מנהג המדינה כאשר הנישואין האזרחיים נערכו בחו"ל.
הרב דיכובסקי במאמרו הנ"ל, לאחר שהביא את פסק הדין של בית הדין שברחובות שצויין לעיל ובכללו את דברי תשובת המהרשד"ם, כתב ש"כיום בתי הדין אינם נוהגים לחייב מזונות בנישואין אזרחיים כפי שפסק ה"בית יוסף" והרב פרנק, ודברי המהרשד"ם אמורים בהתחייבות כתובה ומפורשת שהיתה בין האנוסים".
בנוגע למהרשד"ם, כבר מילתנו אמורה לעיל, ועם כל הכבוד, יש לראות אמירה זו בשם המהרשד"ם כהוצאת דבריו מהקשרם הנכון. הראנו לדעת, שהמהרשד"ם רואה במנהג המדינה של הנישואין האזרחיים כמנהג ממוני שמחייב ומזכה את האשה גם לזכות ירושה במחצית מעיזבון בעלה, וכן פסקו המבי"ט והמהריב"ל כעדותם במקרים רבים כפסיקה נפוצה ורגילה, ומכל שכן שלפי זה יש לזכותה בחיוב מזונות.
כאן המקום לציין שעל אף הסתייגותו של הרב דיכובסקי באותם מאמרים שציינתי (וראה במאמר נוסף בקובץ "תחומין" חלק ב', תשמ"א – "נישואין אזרחיים" עמ' 252, 264 ואילך), חזר בו הרב דיכובסקי מדעתו.
במאמר מאוחר יותר שפורסם בקובץ "מאזני משפט" (ד' 261, תשס"ה -2005, עמודים 287 -291) הסיק הרב דייכובסקי שיש לחייב במזונות אזרחיים "וחזרתי בי ממסקנתי כפי שהבעתי במאמרי שפורסם בקובץ "תחומין" שאין לחייב במזונות".
במאמר הנ"ל בנוסף על המקורות שציינתי לעיל (המבי"ט והמהרשד"ם ופד"ר ח"ה) הוא הסתמך גם על דעתו של כבוד הגאון רבי עקיבא רודנר זצ"ל (אב"ד חיפה ומזקני וחשובי הדיינים בארץ) בספרו "משפטי אישות" (שהוא המקור להתכתבות שבין הרב עוזיאל והרב פרנק שהובאה לעיל) שיש לחייב במזונות בנישואין אזרחיים כל עוד ושורר השלום בין בני זוג, (בנקודה זו ראה לקמן בדברינו שבפסקה י"ח).
וראו עוד: הרב חיים שלמה שאנן, הפניית תובע לבית-משפט, "תחומין" כרך יב, 251.
טז. גישה מחודשת לחיוב מזונות בנישואין אזרחיים
כבוד הדיין הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג שליט"א, חבר בית הדין הגדול לשעבר, העלה בנושא זה גישה מחודשת ומעניינת. גישה זו עמדה בבסיס החלטתם של כבוד ביה"ד בטבריה כפי שצוין בראשית הדברים.
במאמרים שפרסם הרב גולדברג ב"שורת הדין" (חלק ח' עמוד שי"ד ואילך) ובקובץ "תחומין" (חלק כ"ד עמודים 188- 194) הוא מצדד לחייב במזונות בנישואין אזרחיים מכוח התחייבות מכללא מכוח דמי שכירות פעולה. את החידוש הזה הוא מבסס על דבריו של בעל "קצות החושן" ('חושן משפט' סימן רמ"ג ס"ק ו') שכתב לאור דברי הגמרא במסכת יבמות (דף קי"ג) שיש לחייב במזונות אשה מכוח פעולת שכיר ופועל מאחר והאישה משמשת בעשיית צרכיו וצורכי הבית והרי זה כְּ"מי ששכר שפחה לשמשו".
דבריו של בעל "קצות החושן" נכתבו ביסודם כקושיה על דברי הרמב"ם (פרק ד' מהלכות זכיה ה"ז) שפסק שהשוטה אינו זוכה לא לעצמו ולא לאחרים, והמזכה לשוטה על ידי בן דעת, זכה. הרב המגיד במקום הביא לכך ראיה מדברי הגמרא ביבמות (קי"ג,א') –
"פיקח שנשא חרשת או שוטה אפילו כתב לה מאה מנה, כתובתה קיימת מפני שרצה ליזוק בנכסיו".
כלומר למרות שהנישואין לא תפסו, כתובתה קיימת – הרי שמועילה זכייה עבור השוטה. ה"קצות" דחה ראיה זו מכוח המשך דברי הגמרא ביבמות שם מדין החרש שנשא פיקחת וכתב לה כתובה, שאין זה כמו מתנה אלא כמו שכר שפחה לשמשו, ושכר מלאכה יש אפילו לחרש ושוטה כמבואר ב'תוספות' (פרק שמיני בסנהדרין) שכתבו שיש לקטן בעלות מהתורה על שכר מלאכתו, ואם כן הוא הדין לשוטה. לדעתו של בעל "קצות החושן" אין דין זכייה לשוטה ע"י אחר, מאחר ודינו לענין זכיה הוא כדין גוי דלא אתי לכלל שליחות ולא כדין קטן דאתי לכלל שליחות כמבואר בבבא מציעא דף ע"א.
כלומר, מדברי בעל ה"קצות" יש לחייב במזונות אשה מדין שכר מלאכה כדין "שפחה לשמשו" גם במקום שהנישואין לא תפסו, כאשר אחד מבני הזוג איננו בר קידושין משום שהוא איננו בר דעת.
כותב הגרז"נ גולדברג ("שורת הדין", ח', עמודים שי"ד – שט"ו) –
"ומעתה מי שגר עם אשה בלא קידושין כפילגש, ופסק לה מזונות וכתובה, בודאי חייב כמו שהתחייב וכאתנן זונה שחייב לשלם. ונראה שבנשא אשה בערכאות, יש לילך כפי מה שנהוג בנישואין כאלה לעניין מזונות ועניני רכוש אחרים. והרי זה כמי ששנינו ריש פרק הפועלים (ב"מ פ"ג) – "השוכר את הפועלים במקום שנהגו לזון חייב לזונם", וטעם הדבר, שחייב אף שלא אמר או כתב בפירוש, הוא משום שמניחים שהשוכר פועל סתם, כוונתו שישלם כמנהג, ואם המנהג לזון את הפועל, הרי זה כהתחייב בפירוש לשלם גם מזונות, ואם כן הוא הדין לענייננו כך, שכל שנשא בערכאות, כוונתו לכך.
ולפי זה יש להקשות, למה צריך קנין בכתובה על תוספת, והרי כל שהבטיח כתובה של מאה מנה רצה ליזוק בנכסיו, וחייב כדין שכירות פועל, ולמה צריך קנין? – ויש ליישב, שעד כאן לא מגדירים נישואי אשה כשכירות פועל, אלא כשאין שם קידושין ואישות, וכקודם מתן תורה שכתב הרמב"ם (פ"א מאישות) שפוגש אשה בשוק, אם רצה הוא והיא, נותן שכרה ובא עליה. אבל אחר מתן תורה שנתחדש מושג של קניית אשה, אין זה קנין שישנו בחיוב תשלומין ואין לאשה אלא מה שזיכתה לה תורה – שאר, כסות, עונה ועיקר כתובה. וכשבא להוסיף על כתובה, צריך קנין, שאינו בכלל שכירות, ולכן בכתובת שוטה וחרש ששם אין אישות, לכן חזר הדין להיות כחיוב פועל".
כלומר בנישואין אזרחיים שאין קידושין ונישואין, יש לחייב במזונות אשה מדין שכירות פועל, כדין "שפחה לשמשו", ולמרות שלא נכתבה כאן כתובה, לעניין זה מועיל "מנהג המדינה" לעשות את שאינו כתוב ככתוב – כהסכם מכללא.
יז. הערותינו והשגותינו על דברי הגרז"נ גולדברג
דבריו של בעל "קצות החושן" הם חידוש, וחידושו של הרב גולדברג לאור דבריו, הם בבחינת חידוש על גבי חידוש.
בדברי הגמרא ביבמות (דף קי"ג) נאמרו שני דינים. הדין הראשון מקורו מהברייתא שהובאה בגמרא ש"פיקח שנשא חרשת או שוטה וכתב לה כתובה, אפילו מאה מנה, כתובתה קיימת מפני שרצה ליזוק בנכסיו".
הדין השני שבגמרא הוא ממעשה שהובא שם בחרש שהיה שכנו של האמורא רב מלכיו, רב מלכיו השיאו לפיקחת וכתב לה כתובה של ארבע מאות זוז שכתובתה קיימת, – "קסבר אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה (=האם לא קונים עבורו), כל שכן הכא דאיכא תרתי" (שהיא גם אשתו).
כלומר, בפיקח שנשא חרשת נאמר הטעם של "רצה ליזוק בנכסיו". לעומת זאת בדין השני, בחרש שנשא פיקחת, נאמר הטעם של "רצה שפחה לשמשו".
מדברי הרמב"ם (בפרק י"א מהלכות אישות הלכה ו') מבואר שההלכה השניה היא הלכה שמתייחסת דווקא לבית דין שהשיאו את החרש, וכלשון הרמב"ם –
"חרש או שוטה שנשאו נשים פקחות אע"פ שנתפקח החרש ונשתפה השוטה, אין לנשיהם עליהם כלום… ואם בית דין הם שהשיאו החרש וכתבו לה כתובה על נכסיו, נוטלת כל מה שכתב לה בית דין".
כלומר הטעם של "שפחה לשמשו" תלוי דווקא בהשיאוהו בית דין.
דברים אלה יתבארו לאור דברי הריטב"א וה"נימוקי יוסף" בסוגיה –
"פירושו, דאף על גב שחכמים לא תיקנו לה כתובה, מכל מקום בית דין אביהם של חרשים והם רשאים לקיים כתובה לאשתו על נכסיו אם רואים שאינו מוצא אשה אלא בכך, וכשם שמפקחים בשאר ענייניו, כך לוקחים לו אשה לשמשו. ומכאן אתה דן ליתומה קטנה שיש רשות לבית דין לפסוק על נכסיה נדוניה הראויה לה להינשא לבעל ההגון לה".
כלומר, בית דין הם 'אביהם של קטנים וחרשים' שאינם בני דעת (ראה קידושין דף מ"ג), וסמכותם הטבעית היא כדין אפוטרופוס הרשאי לפעול בנכסיו של הקטן לטובתו של הקטן. משום כך, כשם שבית הדין יכול לקנות בממונו של הקטן או החרש שפחה כדי לסעדו לשמשו, כך הם גם יכולים לפסוק מממונו כתובה בכדי להשיאו אשה פיקחת.
לפיכך, ההלכה הזו אמורה דווקא בנוגע לדין השני – לדין החרש שהשיאוהו בית דין לפיקחת ולא בנוגע לדין הראשון שמקורו מהברייתא – בפיקח שנשא חרשת שבו נקבע הטעם של "רצה ליזוק בנכסיו" – וכפי שכתב הרב המגיד (פרק ד' מהלכות זכיה ה"ז) שהוא מדין זכייה לשוטה (דהיינו מדין "דעת אחרת מקנה" שהוא מדין זכיה – ראה רמב"ם פכ"ט מהלכות מכירה).
עוד יוער כי דברי בעל ה"קצות" מוקשים לכאורה גם מדברי הרמב"ם במקום אחר (פרק כ"ב מהלכות אישות הלכה ד') –
"והחרש שנשא פקחת ומתה, יירשה. שהרי היא בת דעת ולדעתה נשאה וזיכתה לו ממונה".
הרי שמדין 'זכין', זוכה החרש בירושת אשתו. כאן הרי לא שייך דין "שפחה לשמשו" שמכוחו יש לזכות את החרש בירושת אשתו הפיקחת שהרי כאן הבעל הוא הזוכה ולא המתחייב. מהלכה הזו יש ללמוד כהבנתו של 'הרב המגיד' שביאר בדין הפיקח שנשא חרשת וכתב לה כתובה שזכתה בה מדין "זכין" – דרצה ליזוק בנכסיו, כפי שכתב כאן הרמב"ם בענין ירושת החרש בנכסי אשתו הפיקחת, ולא כפי שכתב בעל ה"קצות החושן" לחדש שגם בפיקח שנשא חרשת היא זכתה בכתובתה מדין "שפחה לשמשו", כנגד פשטות דברי הגמרא והרמב"ם.
כללו של דבר. הלכה זו של זכות לדמי מזונות מדין שכירות פועל "כדין שפחה לשמשו", נאמרה רק כהלכה פרטית בהלכות אפוטרופסות כאשר בית הדין משיא חרש שאינו בר דעת לפיקחת, ופוסקים כתובה על נכסיו. קשה לראות בה הלכה כללית שיש להשליך וללמוד ממנה לנישואין אזרחיים או לפילגשות.
נראה עוד להביא ראיה ברורה לדברינו מדברי התוספתא (כתובות פרק א' הלכה ג') –
"פיקח שנשא חרשת או שוטה, כתובתן מאתיים, מפני שרצה ליזוק בנכסיו… עובד כוכבים ועבד הבא על בת ישראל, אף על פי שחזר העובד כוכבים ונתגייר, עבד ונשתחרר, אין להן כתובה. רצו לקיימן, כתובתה מנה".
לכאורה יש לתמוה בדברי התוספתא שהם כעומדים בסתירה לדברי המשנה בכתובות (דף צ', א') בעניין גר שנתגיירה אשתו עמו ש"כתובתה קיימת שעל מנת קיימה". כלומר נכרי ונכרית שנישאו זה לזה בגויותם והבעל כתב לה כתובה – כתובתה קיימת גם לאחר שהם יתגיירו. אם כן מדוע לדברי התוספתא כאשר רק הבעל הוא נכרי כשהוא נשא ישראלית, כתב לה כתובה, ולאחר כך הוא התגייר – אין אשתו זכאית לכתובתה, ובכדי לקיימה הבעל יידרש לכתוב לה כתובה חדשה?
התשובה לכך ברורה:
נכרי שנשא נכרית יש חובת אישות כדין נישואי בני נוח, האישה נחשבת כאשת איש, ולפיכך הכתובה שכתב הבעל לאשתו מחייבת אותו. זאת משום שקיימת לגביהם חלות של דין אישות, ועליו ניתן להחיל את חיובי הכתובה שלו. הדבר שונה בתכלית בנכרי שנשא בת ישראל. שם אין כל תפיסת קידושין והאישות ש'בנישואין' הללו מופקעים לגמרי (ולכן התוספתא נקטה בלשון של "גוי שבא על בת ישראל" – כלומר אין לראות בכך כנישואין). כשאין בסיס של אישות, אין כל מקום לחייב בכתובה – למרות שאותו גוי כתב לה כתובה. לפיכך לאחר שאותו גוי יתגייר, הוא יידרש לכתוב לאשתו כתובה חדשה.
מעתה, תישאל השאלה, לשיטתו של הרב גולדברג שלפיה יש לחייב במזונות מדין שכירות פועל – כְדין "שפחה לשמשו" גם כשאין אישות – הכיצד תתפרש דברי התוספתא? מדוע שהבעל לא יתחייב בכתובה כפי שהוא כתב לאשתו – לכל הפחות מדין 'שכירות פועל'? מאחר ולדבריו יש לחייב את הבעל כדין שכירות פועל אם כן מה ההפרש בין דברי התוספתא לדברי המשנה? הלא דין שכירות פועל כ"שפחה לשמשו" שווה בשניהם!
נראה להוסיף שהדבר גם מוכרע מסברה. אדם שנושא אשה, דעתו להתחייב לה כחיובי בעל לאשתו. הוא רואה בה כאשתו ולא כשפחתו המשמשתו. ניטול לשם דוגמה נישואין בטעות או נישואין בטלים כגון כשהתברר אחר כך שעדי הקידושין היו פסולים, והנישואין היו בטלים מעיקרם. האם תוכל האשה לתבוע את בעלה בדמי מזונות מדין שכירות פועל של כ"שפחה לשמשו"? – נראה בפשטות שלא! הבעל ראה בה כאשתו ובהתאם לכך הוא התכוין להתחייב לה. נתבטלו הנישואין למפרע – נתבטלו עימם חיובי האישות שעימן. בנוסף לכך לאור מה שביארנו, הלכה זו היא דין מסוים מהלכות אפוטרופוס שבית הדין הם אביהם של יתומים וחרשים, כאמור, ולא דין כללי של חיוב מזונות בנישואין בטלים או בנישואין אזרחיים.
לאור סברה זו, תתבאר בכך דברי הגמרא ביבמות הנ"ל, כמין חומר:
"ההוא חרש דהוה בשביבותיה (=בשכנותו) דרבי מלכיו. אנסביה איתתא (=השיאו אשה), וכתב לה ארבע מאות זוזי מנכסיה. אמר רבא מאן חכים כרב מלכיו דגברא רבה הוא (= מיהו שיחכם כל כך כרב מלכיו שהוא אדם גדול), קסבר אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה, כל שכן הכא דאיכא תרתי".
רבא התפעל מאוד מחוכמתו ותבונתו של רב מלכיו. מה פישרה של ההתפעלות הזו?
לאור הדברים הנ"ל, יתבארו היטב דברי הגמרא. אדם רגיל מן היישוב איננו נושא אשה בתור שפחה לשמשו, אלא כבת זוג ושותפה לחיים. הוא רואה בה כאשתו ובהתאם לכך מתכווין הוא להתחייב לה בכתובה ומזונות. משכך, גם כשהקידושין מעיקרם לא חלים – כמו בפיקח שנשא חרשת או שוטה, וכתב לה כתובה – סיבת החיוב היא "מפני שרצה ליזוק בנכסיו", וזוהי התחייבות ממונית של אישות למרות שהאישות לא חלה.
בכדי לראות באשה כ"שפחה" ולהתחייב לה כדין שכירות פועל, כדין "שפחה לשמשו" נדרשת לשם כך כוונה מיוחדת ומחודשת שרק אדם חכם ופיקח כרב מלכיו יכול היה לחשוב על אפשרות שכזו, וזאת כמובן במסגרת האפוטרופסות שלו – כבית דין – על אותו חרש. מאחר וחז"ל לא תיקנו לחרש נישואין גם לא מדרבנן (בשונה מחרשת שתיקנו לה נישואין רק שלא תיקנו לה כתובה) – הוצרך רב מלכיו לפיתרון יצירתי בדמות פסיקת כתובה לאשה מדין שכירות שפחה לשמשו. מאחר ולרב מלכיו עמדה האפשרות לקנות עבור אותו חרש, בממונו, שפחה לשמשו, הרי שמאותו הדין כבר ניתן להשיאו אשה ולכתוב לה כתובה וזאת מדין 'שפחה לשמשו'.
בסיכומו של דבר. נראה שאין מקום לחייב מזונות בנישואין אזרחיים מדין שכירות פועל כדין "שפחה לשמשו", זאת משום שבפשטות בני זוג הנישאים בנישואים אזרחיים רואים את עצמם כבעל ואישה ולא כאדון ושפחה ובכוונתם להשתית את נישואיהם על חיובי האישות האזרחיים בלבד.
לדעתי, ניתן לחייב מזונות בנישואין אזרחיים, אך יש לעשות זאת מדין התחייבות על פי "מנהג המדינה" כפי שכתבו המהרשד"ם, המבי"ט והמהריב"ל, כאמור. כלומר יש לראות ב"מנהג המדינה" כסיבה לחיוב במזונות, ולא כפי שכתב הרב גולדברג שרואה בכך רק כאמצעי לקיומה של הסכמה מכללא, קרי, כהסכם שכוחו לחייב במזונות נובע מדין שכירות פועל של כ'שפחה לשמשו'.
יח. נקודת עיון נוספת בנושא זה
נראה להציע בנושא זה נקודת עיון נוספת. נכון אמנם שלאור דברי המהרשד"ם, המהריב"ל והמבי"ט שהזכרנו, יש מקום לחייב במזונות בנישואין אזרחיים, ולחלק את רכושם בהתאם לחוק יחסי ממון – כמנהג המדינה המחייב – כאשר בני הזוג הם יהודים תושבי מדינת ישראל (ובאזרחי חו"ל בהתאם לחוק הבינלאומי הפרטי החל עליהם לגבי דיני המזונות והרכוש).
עם זאת, בנושא המזונות יש מקום לסייג ולערוך הבחנה נוספת.
שאלת חיוב המזונות אינה עולה בבני זוג שנישאו בנישואין אזרחיים שהשלום שורר בביתם. יש להניח כי ברוב המקרים שבהם מוגשת תביעה למזונות בין בני זוג הנשואים אזרחית, וכך הוא במקרה שלפנינו, מדובר בתביעת מזונות אגב תביעת גירושין או שברקע קיים רצון של אחד מבני הזוג להתגרש. הצדדים פרודים ושלום הבית מהם והלאה. במקרים של העדר סיכוי לשלום בית בנישואין אזרחיים, גם ללא קיומה של עילת גירושין מובהקת הדרושה בנישואין רגילים כדמו"י, בית הדין מורה על גירושין על ידי גט, ובמידה וקיים חשש של עיגון בית הדין מורה על התרת הנישואין בדרך של פסק דין ללא גט. נראה שבמקרים שכאלה יהיה קושי לחייב את הבעל במזונות אשה, הגם שבסיס החיוב הוא בהסכמה מכללא בהתאם למנהג המדינה, ואסביר.
ידועה שיטתו של הר"א מזרחי (שו"ת הרא"ם תשובה ל' ושו"ת 'תורת אמת' (מהר"א ששון) תשובה נד', הובאו דבריהם ב'חלקת מחוקק' וב'בית שמואל' ב'אבן העזר' סימן ע"ז) שבעל הרוצה לגרש את אשתו ולשלם לה את הכתובה, פטור ממזונותיה. ההלכה לא נפסקה כדבריו, מאחר ונדרשת הוכחה של עילת גירושין, זאת בהתאם לחרם דרבינו גרשום כפי שכתב הרא"ש בתשובתו שרבינו גרשום תיקן שיהא כוח האשה ככוח איש ולא ניתן לגרשה בעל כרחה או להפקיע מזכויותיה ללא הוכחה ברורה של עילת גירושין.
אולם, במה דברים אמורים? בנישואין כדמו"י. בנישואין אזרחיים אין צורך בהוכחת עילת גירושין מובהקת וחרם דרבינו גרשום הנ"ל איננו קיים כאן. במידה ויוכח לפנינו שאין כל סיכוי לשלום בית, כשאחד הצדדים עומד על דעתו להתגרש – נראה לכאורה שאין מקום לחייב במזונות. לכאורה, כאן גם החולקים יודו לשיטתו של הר"א מזרחי שאין לחייב במזונות אשה, כאשר הבעל מוכן להתגרש ולעמוד בכל חיוביו על פי דין כלפי האשה.
מעתה, הואיל וְהמחוקק והפסיקה הכירו בבית הדין הרבני כערכאה השיפוטית הייחודית שבכוחה להתיר את הנישואין האזרחיים באמצעות גט או פסק דין לגירושין, לפיכך, במקום שקיימת הצדקה ברורה להתרתן של הנישואין הללו, ויתכן שלצורך כך די ברצון של אחד מבני הזוג בלבד – אין לכאורה הצדקה לפסיקת מזונות.
כמובן, יש לדון ולחייב במזונות במקרים שבהם קיים שלום בית או רצון משותף לשלום בית ורק מסיבות שונות האשה איננה מקבלת את מזונותיה מבעלה, וזאת בהתאם לדברים שנכתבו לעיל. אולם לכאורה אין זה המקרה שלפנינו.
אדגיש כי איני קובע מסמרות בדבר מאחר וטרם שמענו את תביעת המזונות לגופה, והנני מעלה את הדברים, על מנת לאפשר לצדדים, ובמיוחד לצד המעונין במזונות, להכין כדבעי את טיעוניו המשפטיים בנקודה זו.
יט. מזונות אזרחיים כשהצדדים הם אזרחי מדינת ישראל
התבאר לפנינו שגם על פי המשפט העברי יש להכיר בחיוב מזונות מכוחו של 'מנהג המדינה' בענייני הנישואין.
ברור הדבר שכאשר שני הצדדים הינם תושבי ואזרחי חוץ, יחול עליהם דין המשפט הבינלאומי הפרטי שבמקומם, כפי שמקובל בהתאם לכלל ה"דומיסיל" (ה"תושבות") המשפטי האוניברסאלי. למשל, אם הצדדים הם יהודים אזרחי אנגליה שנישאו שם אזרחית, הזכות למזונות תיקבע בהתאם לכללי המשפט האנגלי שהוא מנהג המדינה שם.
אך מה הדין כאשר הצדדים הם אזרחי מדינת ישראל שנישאו בנישואין אזרחיים בחו"ל?
הוראת החוק ברורה: בבני זוג יהודים אזרחי מדינת ישראל יחול הדין האישי. הדין האישי, קרי המשפט העברי, איננו מכיר בבני הזוג כסטאטוס של בני זוג נשואים, משכך, אין לכאורה מקום לחיוב מזונות.
ואכן, עד לשלהי שנת 2003 לא נפסקו בערכאות המשפטיות, גם לא האזרחיות, מזונות לאזרחי המדינה שנישאו בנישואין אזרחיים בחו"ל. כל הערכאות האזרחיות ללא יוצא מן הכלל קבעו שמאחר ולפי החוק חל על הצדדים הדין האישי שאיננו מכיר בהן כסטאטוס של נשואים, ממילא אין לחייב במזונות. אם אין נישואין אין מזונות. זו היתה מסורת הפסיקה האזרחית שנים רבות.
מגמה זו השתנתה על ידי בית המשפט העליון בשלהי שנת 2003. הנשיא (דאז) אהרון ברק קבע בפסק דין תקדימי שיש לחייב במזונות מכוח 'הסכמה מכללא' המבוססת על דיני החוזים האזרחי. מאחר ורצונם של הצדדים להיות בני זוג לפיכך יש להחיל עליהם חובות וזכויות של בני זוג במסגרת 'חוזית' זו. בפסק דין זה אף שקל כבוד הנשיא להחיל חיוב מזונות גם בבני זוג ה'ידועים בציבור' (בעיקר מזונות לצורכי שיקום כשאחד הצדדים נפגע מסיום פתאומי של הקשר).
עם זאת נזהר אז הנשיא ברק מלקבוע עמדה בנוגע למעמד האישי של בני הזוג. זהירות מרובה מלהתערב בעניינים של 'דת ומדינה', בפרט בנושא רגיש וטעון זה בלט בפסיקה האזרחית באופן מסורתי מזה דורות. כלשונו של הנשיא ברק –
"אכן השאלה בדבר התוקף בישראל של נישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל בין יהודים אזרחי המדינה ותושביה, היא קשה וסבוכה. יש בה הבחנות דקות ודקיקות. אם ניתן להימנע מלהיכנס ליער סבוך זה רצוי הוא הדבר שכן אין לדעת כיצד נצא מסבך זה. זאת ועוד, הסוגיה המשפטית בדבר תוקף הנישואין מעוררת בעיות קשות של "דת ומדינה" בישראל.היא שנויה במחלוקת חריפה. אין לגביה קונסנזוס חברתי. אם ניתן להימנע מהכרעה שיפוטית בשאלות אלה יש לנקוט דרך זו. אכן, מן הראוי שהמחוקק ייתן את דעתו על שאלה זו ויפתור אותה". (פיסקה 19 לפסק הדין).
כלומר, למרות שבני הזוג לא הוכרו כסטאטוס של נשואים, אין היעדרו של הסטאטוס גורר אחריו היעדר זכויות או חובות אזרחיות ביניהם. סטאטוס אישי לחוד וזכות למזונות לחוד.
יוער כי בפסיקה דומה הכיר בית המשפט העליון גם בזכות הירושה שיעמוד לאחד מבני הזוג כאשר הם נישאו בנישואין אזרחיים. למרות היעדרו של המעמד האישי של בני הזוג יוכל אחד מבני הזוג לרשת את בן זוגו. ראה בע"מ 9607/03 מפי כבוד הנשיא (דאז) ברק, אליו הצטרפו כבוד השופטים גרוניס ורובינשטיין.
תקדים נוסף, (ואולי ההגדרה הנכונה כאן תהיה 'מהפך'), נקבע בשלהי שנת 2006. בפסק דין תקדימי מאוד הכיר בית המשפט העליון במעמדם האישי של בני זוג אזרחי מדינת ישראל שנישאו אזרחית בחו"ל כ'נשואים'! בבג"צ 2232/03, (מפי הנשיא (בדימ') אהרון ברק, אליו נצטרפו כבוד השופטות נאור וחיות), נפלה הכרעה משפטית, הכרעה ממנה נזהרה הפסיקה האזרחית מאז קום המדינה.
פסיקה זו, המכונה בשם "בג"צ בני נוח" ניתנה בעקבותיו ובהשראתו של 'פסק הדין' המשלים של כבוד בית הדין הגדול בו נקבע שבנישואין אזרחיים קיים בעצם נישואי בני נוח, ומשכך תעמוד לבית הדין הרבני הסמכות הייחודית להתירם גם בפסק דין ללא גט. פסק דין זה היה נשוא העתירה שהוגשה לבית המשפט העליון להכרעה, בשבתו כבג"צ. בית המשפט העליון קיבל את קביעתו ההלכתית של כבוד בית הדין הגדול, אך הוסיף ובנה על גביו נדבך נוסף ומשמעותי ביותר. הוא ראה בקביעה זו כבסיס הלכתי חדש למתן מעמד אישי('סטאטוס') של 'נישואין' לבני זוג שנישאו בנישואין אזרחיים! קביעה שעליה כפי הנראה גם בית הדין הגדול לא מילל ולא פילל.
ובלשונו של הנשיא ברק –
"יש לראות בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול תרומה חשובה לפיתוח דיני הנישואין בישראל". (שם, פיסקה 28).
נחזור לפסיקת בית המשפט העליון במתן מזונות בנישואין אזרחיים. עלי להבהיר כי מנקודת מבטו של המשפט העברי אין כל מקום לחיוב מזונות מכוחה של 'הסכמה חוזית מכללא', באנשים פרטיים. ללא כריתת הסכם ממון מפורש בכתב על ידי שני הצדדים לא ניתן ליצור איזה שהוא חיוב או זכות ממונית. אומדן דעת או רצון סובייקטיבי של בני זוג, ככל שיהיה, לעולם לא ייצור חלויות ממוניות כלשהם.
רק כאשר קיים 'מנהג מדינה' ברור ש"פשט בכל המדינה" כפי שפסק הרמב"ם, ניתן יהיה לחייב במזונות כפי שנתבאר לפנינו. לפי המשפט העברי, 'מנהג המדינה' איננו כפוף לסטאטוס האישי של בני הזוג עבור יצירת חיוביים ממוניים!
גדולי הפוסקים – המהריב"ל, המהרשד"ם והמבי"ט – שפסקו זכויות ירושה ומזונות בנישואי האנוסים בספרד לא דרשו את קיומו של הסטאטוס האישי הפורמאלי כתנאי הדרוש לצורך יצירת הזכויות הללו. כל שנדרש היה בחינתו של מנהג המדינה – האם הוא אכן פשט בכל המדינה או שמא רק ברובה. לצורך בחינה זו כתב המהרשד"ם שיש לראות בהכרה הרשמית בנישואין הללו כמציאות של 'מנהג מדינה שפשט בכל המדינה'. החוק מחייב את כולם. נמצא שההכרה בסטאטוס האישי של נישואי האנוסים נועדה כאמצעי בלבד לבחינת היקפו של 'מנהג המדינה' בלבד. כלומר הסטאטוס כאמצעי ולא כמטרה. כגילוי על המנהג שיוצר את הזכויות ולא כיוצר עצמאי.
'מנהג המדינה' בענייני נישואין (או התחייבויות ממוניות אישיות) נקבעות על פי המציאות העובדתית שבשטח גם ללא ההכרה במעמד האישי של בני הזוג.
ומן הימים ההם לזמן הזה. אמת ונכון הדבר כי המציאות הישראלית שקיימת היום במתן מזונות בנישואין אזרחיים פשטה בעקבות פסיקה אזרחית של בית המשפט העליון, והיא החלה רק משנת 2003 . בנוסף, גם נכון הדבר שלפי המשפט העברי יש לראות בפסיקה אזרחית כ'דין ערכאות' שאיננו תופס מהלכות 'דינא דמלכותא' כפי שקיים ביחס לחקיקה . ברם, הדברים הללו לחלוטין אינם רלוונטיים! המציאות שבשטח היא זו שקובעת. נורמה ציבורית אשר פשטה בכל המדינה היא זו אשר תיקבע את 'מנהג המדינה'! – ממש כפי שהחוק הנוצרי קבע את 'מנהג המדינה' ביחס לאנוסים בספרד! על בסיסה של הנורמה הציבורית והמקובלת הזו נישאו אנוסי ספרד בזמן ההוא, ובני זוג בנישואין אזרחיים בזמן הזה. יש כאן בבירור 'הסכמה שבכללא' מכוחו של 'מנהג המדינה' ולא מכוחו של 'דיני החוזים' האזרחי.
המסקנה ברורה: יש להכיר במתן זכויות למזונות בנישואין אזרחיים גם כאשר הצדדים הם אזרחי ותושבי מדינת ישראל, גם לפי המשפט העברי.
למסקנה הזו אני שותף לדברים שכתב כבוד הרב דיכובסקי במאמר שפורסם בקובץ "מאזני משפט", (ד',261, תשס"ה- 2005, פיסקה יא' עמוד 287). במאמר זה מתייחס הרב דיכובסקי לפסיקתו של בית המשפט העליון לחיוב מזונות אזרחיים באזרחי המדינה. נצטט מעט מדבריו:
"עיינתי בפסק הדין, ובניגוד אולי למה שמקובל לחשוב מדיין מכהן, גם אני נוטה להסכים לו בריש גלי, אם יצומצם השימוש בו לנישואין אזרחיים בלבד. לפי עניות דעתי לא הייתי "פורץ גדר" הראשון שעסק בכך. קדמו לי רבותינו גדולי ההוראה: רבי יוסף קארו בעל ה'שולחן ערוך' ורבי משה מטראני (המבי"ט), שניהם מחכמי ספרד, ולאחר זמן רבותינו שבארץ ישראל. עניינם של החכמים הללו היתה בדמות ידועה בתולדות אנוסי ספרד: דונה גרציה"…
לאחר הסקירה ההלכתית, מסקנתו של הרב דיכובסקי היתה, בשונה ממה שכתב בעבר, ולפיה יש לפסוק מזונות בנישואין אזרחיים.
כ. מדוע בתי הדין הרבניים לדורותיהם לא פסקו מזונות בנישואין אזרחיים?
אודה על האמת כי שאלה זו הטרידה אותי רבות. המקורות ההלכתיים ברורים. גם בית הדין ברחובות (פד"ר ה' עמוד 124) עשה מעשה ופסק על פיהם זכויות ממוניות בחלוקת רכוש כשבני הזוג נישאו אזרחית ברוסיה. למרות זאת אין בנמצא פסיקה רבנית למזונות אישה שנישאת אזרחית! מדוע ולמה?
שמא יאמר האומר – אולי מדובר כאן במיעוט זניח, כזה שבעת הצורך הוא ביכר לערוך את ההתדיינות המשפטית שלו בערכאה האזרחית .
אף אתה הכה על קדקודו ואמור לו – הלוא ב"תופעה ישראלית" של ממש עסקינן כאן! היא אף בעלת סוגים ושמות שונים – 'נישואי קפריסין', 'נישואי פארגוואי', 'נישואי מקסיקו', 'נישואים קונסולריים', ועוד היד נטויה… ולמרבה הצער מדובר במאות ואלפי בני זוג ישראלים אזרחי מדינתנו!
אמנם, שאלה נוקבת היא בעוצמת פשטותה, אך יחד עם זאת מנסרת היא בעוצמה בחללו של עולם!
מספר דרכים ליישוב הפליאה הזו עלו בדעתי. מהם טובות יותר ומהם טובות פחות. אך דומני שדווקא לאור הסקירה המשפטית שהוצעה למעלה תמצא לנו התשובה הנכונה יותר.
התשובה לדעתי פשוטה:
עד לשלהי שנת 2003 לא נפסקו במדינת ישראל מזונות אישה לאזרחי מדינת ישראל שנישאו בחו"ל. הפסיקה האזרחית החלה בעקבות פסיקה תקדימית של בית המשפט העליון שניתנה אז. אשר על כן גם מבחינה הלכתית – לאורו של המשפט העברי – עד לתקופה זו לא היתה כל אפשרות שתינתן גם פסיקה רבנית למזונות אזרחיים, זאת משום שלא קיים בנושא זה 'מנהג מדינה' שפשט בכל ישראל. אדרבה, המנהג שפשט בכל ישראל היה בשלילת זכות המזונות, גם אצל הערכאות האזרחיות! אשר על כן, בהיעדרה של פסיקת מזונות בנישואין אזרחיים – לא קיים בכלל מנהג מדינה ש"פשט בכל ישראל", ובהיעדרו של מנהג מדינה אין כל בסיס הלכתי לחיוב מזונות על ידי בית הדין הרבני.
באשר ליהודים אזרחי חוץ שנישאו במדינת מוצאם בנישואין אזרחיים ועלו ארצה – כפי הנראה כאן יתכן ומדובר במספר מבוטל יחסית, וכשהגיעה פרשיה שכזו להתדיינות בפני בית הדין הרבני, אכן נפסקה ההלכה בהתאם ל'מנהג המדינה' של ארץ מוצאם – כפי שאכן עשה זאת בית הדין הרבני ברחובות (פד"ר ה', הנ"ל).
כא. שאלת המסגרת המשפטית
בבתי המשפט האזרחיים נפסקים כיום מזונות אזרחיים גם כאשר הצדדים הם תושבי ואזרחי מדינת ישראל, כשהנישואין נערכו בחו"ל. פסיקת מזונות אזרחיים בהתאם ל'דיני הסכמה חוזית מכללא" כפי שפסק בית המשפט העליון.
אך מה בנוגע לבתי הדין הרבניים?
כאמור, ישנו בסיס הלכתי לחיוב מזונות בנישואין אלו מכוח 'מנהג המדינה' כפי שפסקו גדולי האחרונים עוד לפני כחמש מאות שנה. המציאות שבשטח היא שכל בני זוג בין אם הם נישאו כדמו"י או שנישאו אזרחית תעמוד לה לאישה הזכות למזונות.
השאלה העומדת כעת לדיון היא איזו מסגרת תיצוק את הקריטריונים והכללים למזונות הללו: האם יש לפסוק בהתאם לדין האישי? – מאחר והמשפט העברי הלוא מכיר בזכות למזונות! או שמא יש לפסוק בהתאם למשפט האזרחי כפי שקיים בבתי המשפט האזרחיים, וזאת משום שמנהג המדינה בעניין המזונות האזרחיים פשט מכוח 'דיני החוזים' האזרחי?
ושאלה בתוך שאלה: גם אם נפסוק בהתאם לדין האישי , מהו אופי חיוב המזונות – האם מכוח הלכות המזונות הרגיל הקבועות ב"אבן העזר", על כלליהן וגדריהן? או שמא מכוח דיני ממונות (דיני התחייבויות) הקבועות בחלק "חושן משפט" שבשולחן ערוך משום ש'מנהג המדינה' בנישואין אזרחיים יונק משם את כוחו כפי שנתבאר?
דומני שבטרם שבית הדין יכריע בשאלות העקרוניות הללו, מן הראוי שקבל את חוות דעתם של באי כוחם המלומדים של הצדדים.
שאלות אלו אינן קשורות לשאלת קביעת הסמכות. מאחר והוכח לפנינו שקיימת באופן עקרוני זכות למזונות, ממילא הוכרעה שאלת הסמכות. השאלה הנוספת שדורשת הכרעה, היא שאלת המסגרת המשפטית שמכוחה יש לחייב את המזונות הללו. לכל מסגרת כללים שונים, ויתכנו הבדלים ונפקויות ביניהן.
כב. דברי סיום וסיכום
דברינו אלה הנכתבים עתה הינם בבחינת תוספת ודברי מילואים לפסק הדין המשלים של כבוד בית הדין הגדול. בפסק הדין המשלים הונחה התשתית ההלכתית, בהתאם למשפט העברי, שלפיה יש להכיר בנישואין האזרחיים כנישואי בני נוח, ומשכך יש לקבוע כי לבית הדין הרבני קיימת סמכות שיפוט ייחודית להתרתם.
בית המשפט העליון הכיר בכך וקבע שלבית הדין תעמוד הסמכות הייחודית לגבי התרת נישואין שכאלה, ולו באמצעות מתן פסק דין, ללא גט.
אך אין בכך די. על פי הבנתו של כבוד הנשיא ברק, אלו נישואין בעלי 'פן חיצוני', ללא 'פן פנימי' של חיובים ממוניים הדדיים מנקודת המבט של המשפט העברי. לדעתו, בשל כך אין לראות בכריכת ענייני מזונות ורכוש ככריכה כנה.
בנקודה זו, ולמקום הזה, מתייצבים אנו עתה לצורך השלמת החיסרון. עניינו של מנהג המדינה על השלכותיו הממוניות לפי המשפט העברי לא נדון בפסק הדין המשלים. באותו עניין לא עמדה בפני בית הדין תביעה לזכויות ממוניות – כמו מזונות או זכויות רכושיות – כתוצאה מן הנישואין האזרחיים. השאלה היחידה שעמדה בפני בית הדין הגדול כעניין שבמחלוקת היתה: "מהי הדרך הנכונה על פי הדין בישראל, 'להתיר' את קשר הנישואין האזרחיים שנוצר – ככל שנוצר – בין איש ואישה יהודים, אשר נישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל". אמרת בית הדין הגדול בפסק הדין המשלים, לפיה כאשר בני זוג לא נישאו על פי דין תורה, לא ניתן להכיר באשה כנשואה לצורך חיוב המזונות, הינה אמרת אגב המתייחסת לחיוב המזונות כמו גם חיובי ממון אחרים מכוח סטאטוס של נישואין כדמו"י בלבד. אמרתו של הנשיא ברק בה הסיק מכך שאין לראות כריכה כנה של עניני מזונות ורכוש בתביעת גירושין בין בני זוג שנישאו אזרחית, כאשר בית הדין אינו מכיר ב'פן הפנימי' של סטאטוס הנישואין האזרחיים, הינה ממילא אמרת-אגב גם היא. כפרפראזה, ניתן לומר על כך, בלשונו של הנשיא ברק: "אלה הן אמרות אגב… אמרות אלה בטעות יסודן, ומן הראוי הוא לסטות מהן" (בג"צ 92 / 1000 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221, 251). כפי שהראנו לדעת, על פי דין תורה נישואין אזרחיים עשויים ליצור חיובים ממוניים הדדיים מכוח מנהג המדינה והם מבוססים על דיני החוזים של המשפט העברי. חיובים אלו הינם חיובים על פי הדין האישי.
מוצא דבר:
א ) בקשת המבקש מתקבלת. סמכות השיפוט בנושאי הרכוש ומזונות אשה הינה בבית דין זה.
ב ) בית הדין ממתין לקבלת חוות דעתם המלומדת של באי כוחם של הצדדים כפי שהם נדרשו בפיסקה כ"א להחלטה זו.
(-) אריאל ינאי
דיין
אנו מצטרפים למסקנות כב' ידידינו הרה"ג רבי אריאל ינאי שליט"א, ולפיהן: סמכות השיפוט בענייני המזונות והרכוש מסורה לבית דין זה.
(-)מיכאל עמוס (-)שניאור פרדס
[1] מקורות: הרב רפאל הלפרין "אנציקלופדיה לבית ישראל"; חיים שלאס "אלפיים שנות היסטוריה יהודית".
[2] כאן המקום להוסיף שלאחר שגיסה של דונה גרציה – דייגו, נפטר, עברה דונה גרציה להתגורר בוונציה. בשל היותה המנהלת היחידה של רכוש המשפחה העצום, מינה אותה דייגו כאפוטרופוסית על בתו היחידה, וכנאמנה יחידה על רכושה, כלומר על הירושה שהוא הניח לבתו. אלמנתו של דייגו שהיתה גם אחותה של דונה גרציה, רתחה מזעם, ובהתקפת קנאה היא הלשינה על דונה גרציה לרשויות הכנסיה שהיא לאמיתו של דבר יהודיה בסתר. הכנסיה פעלה במהירות רבה. דונה גרציה נאסרה וכל רכושה ועושרה העצום עמד לפתע בפני סכנת עיקול והחרמה. ברם, הכמורה לא הסתפקה בכך, ולגודל האירוניה גם אחותה של דונה גרציה, זו שהלשינה עליה, מצאה אף היא את עצמה מאחורי סורג ובריח, ובאותה אשמה! ככלות הכול באם אחות אחת היא יהודיה בסתר, מדוע שאחותה הצעירה תהיה שונה ממנה? בנוסף לכך, גם בנותיהן של האחיות נעצרו ונלקחו למנזר, כדי שיגדלו כנוצריות נאמנות. בכך סללה הכנסיה את דרכה להעברת רכושה הרב של משפחת מנדס לידיה… דונה גרציה נאלצה, באמצעות שליחים להוציא הון עתק לצורכי שוחד, בעיקר בסביבתו הקרובה של הסולטאן העותומאני. גם דון יוסף נשיא, אחיינה של דונה גרציה ששימש כיועץ לנסיך סאלים שהיה יורש העצר, נרתם לפעולות ההצלה. נסיונות ההצלה הצליחו מעל למשוער והסולטאן הטיל את כל כובד משקלו – מהחרמת ספינות מסחר איטלקיות, הטלת מצור ימי ואף איום חמור בהכרזת מלחמה – והכול לצורך שחרורה של דונה גרציה! הסולטאן הבין אל נכון שבאם דונה גרציה תשתחרר ותעבור לגור בטורקיה, יביא ההון הרב וצי הספנות של משפחת מנדס תועלת חשובה מאוד לממלכה העותומאנית. הלחץ הועיל, ודונה גרציה אחותה ובנותיהן שוחררו (הרב רפאל הלפרין "אנציקלופדיה לבית ישראל"; חיים שלאס "אלפיים שנות היסטוריה יהודית").
המהרשד"ם (חו"מ תשובה של"א) אף נשאל בנוגע לתביעות הממוניות שעלו בשל המסירה והמלשינות הזו. וראה גם בשו"ת "אבקת רוכל" תשובה פ' – בתשובת המבי"ט – שם הובאו נוסחי הצוואות המקוריות של פרנסיסקו ודייגו בשפת ה'לאדינו' (בהוצאת "שיח סוד" ישנו תרגום מאת המהדיר), פירוט השתלשלות המאורעות, ופסק דינו של המבי"ט בעניינם
